根据目前我国学界通说，基本权利具有主观权利和客观价值秩序双重性质，基本权利国家保护义务是客观价值秩序的延伸，表征国家保护公民的基本权利免于其他公民侵害的积极作为义务。这一理论在我国经历了引进和普及两个阶段。在理论引进阶段(2005年至2009年)，张翔、陈征、龚向和等学者，从宪法学层面阐释了这一理论在德国的起源、发展和内涵，分析了我国借鉴该理论的可行性和路径，初步建立起基本权利国家保护义务的理论框架。①在理论普及阶段(2009年至今)，该理论主要在部门法层面被用作理论工具分析人身保护、劳动保护、信息保护等具体问题。②坚持从基本权利客观价值秩序推导国家保护义务，把国家保护义务视为基本权利客观价值秩序的一项功能，贯穿了该理论从引进到普及的全过程。③目前的基本权利国家保护义务，总体上是以客观价值秩序为基点建立起来的理论体系，可被称为客观价值论国家保护义务理论。 对于客观价值论国家保护义务理论的引进和普及，总体上应予肯定。我国宪法第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”“尊重”蕴含了国家的消极不作为义务，“保障”则包含着国家的积极作为义务。国家保护公民基本权利免受其他公民侵犯的规范内容，尚在国家尊重和保障人权条款的文义射程之内。以德国的基本权利国家保护义务理论作为参照系，建构我国的基本权利国家保护义务教义学总体上可行。但是，宪法第33条第3款将“保障”和“尊重”并列规定，如果说“尊重”表达了公民请求国家不作为的防御性主观权利，那么“保障”表达的国家作为义务，为何不能理解为与受国家保护的主观权利相对应的义务？从客观价值基点建构基本权利国家保护义务是否必要，从主观权利基点证成基本权利国家保护义务又是否可能？对于这些问题，学界尚未展开研究。这些问题是基本权利理论的重要基础问题，不仅关乎基本权利国家保护义务理论能否及如何与我国宪法文本无缝对接，也会影响该理论被用于分析具体问题时的推理逻辑和结论，值得学界认真对待和高度重视。 本文尝试在法教义学层面对基本权利国家保护义务展开研究，在揭示客观价值论国家保护义务理论困境的基础上，证成主观权利论国家保护义务理论并阐述其基本内容。本文试图证明：基本权利国家保护义务的理论基点，应从基本权利客观价值转换为受国家保护的主观权利，基本权利具有防御权和受保护权双重主观权利性质。 一、客观价值论国家保护义务的逻辑困境 从基本权利客观价值基点推演基本权利国家保护义务，是客观价值论国家保护义务理论的实质和核心内容。这一被称为公法领域“产生卓越精神成就的法释义学发现”，④为拓展国家义务的方式和范围奠定了基础，催生了包括国家保护义务在内的基本权利多重内涵，丰富了基本权利理论。可是，客观价值论国家保护义务理论也有其局限性，其在理论推导和边界划定等方面存在诸多困境。 (一)客观价值基点的可有可无 国家尊重和保障人权条款，是建构我国基本权利国家保护义务理论无法绕开的宪法规定。然而，我国学者在论及基本权利国家保护义务的宪法依据时，多集中于含有“保护”或者“不受侵犯”字样的宪法条款，⑤鲜有将国家尊重和保障人权条款列入其中。如果我们认真对待基本权利国家保护义务与国家尊重和保障人权条款的内在关联，就难免会产生疑问：以“尊重”表征的消极不作为可以解释为基本权利的防御权属性，以“保障”表征的积极作为何以不能解释为基本权利的受保护权属性？“在探求某用语或某语句于某文字脉络中的意义为何时，法律的意义脉络(其‘前后关系’)是不可或缺的”，“同一规整中的不同规范，其彼此在事理上应相互一致”。⑥从语句结构看，宪法第33条第3款中的尊重和保障是并列关系，只有二者在属性界定上保持一致，才符合法释义学的基本要求。据此，由“保障”解释出的规范内涵，与由“尊重”解释出的规范内涵，在性质定位上就应当相同。如果这一道理成立，在围绕国家尊重和保障人权条款建构基本权利国家保护义务时，基本权利的客观价值就是一个可有可无的理论预设。与“尊重”对应的防御权没有从基本权利客观价值中推导，与“保障”对应的国家保护义务却从客观价值秩序中导出，显然违背了“事理上应相互一致”的原理。 以上分析尚属基于对我国宪法文本的解释而作出的理论推断。这一推断结论还可在该理论的原产地——德国得到验证。从理论层面看，客观价值秩序理论在德国争议重重，受到众多具有影响力的学者批评。例如，卡纳里斯认为，客观价值秩序乃是“陈词滥调”，毕竟任何一个层级的规范都包含价值评价，并在相互冲突的价值中作出决断。⑦博肯福德则认为，这一理论会导致宪法解释的不确定和可变性，从而致使宪法从框架秩序蜕变为指令性宪法，使得国家权力结构从议会立法国过渡为宪法法院司法国。⑧从德国宪法法院的裁判实践看，基本权利国家保护义务的推导路径至少有以下三种模式。 一是客观价值秩序单一模式。这是最早出现的基本权利国家保护义务推导模式。1958年的吕特案可视为这种模式的典型。“该判决之争点在于国家负有保护个人免于受到第三人侵害之义务。”⑨德国联邦宪法法院在判决中指出：“各项基本权利最重要的是要保障个人自由免于公权力侵害；它们是民众对抗国家的防御权。……但是，同样正确的是，基本法并无意成为价值中立的体系(秩序)，也已在它的基本权利章中建立起一套客观的价值秩序。”⑩吕特案判决不仅创立了基本权利双重性质理论，且创立了客观价值秩序单一模式，即基本权利国家保护义务从客观价值秩序的单一路径推导即可自足。此后，单一模式反复出现于德国联邦宪法法院判决中，从基本权利司法保护扩大至立法保护。例如，在大学组织案判决中，德国联邦宪法法院指出：基本权利的客观价值秩序，确立了立法机关对大学作为一个尽可能公正的学术组织负有保障义务。(11)
