一、行政指导产生之必然 行政指导，谓行政机关就其所掌之事务，对于特定之个人、公私法人或团体，以非强制之手段，取得相对人之同意与协力，以达到行政目的之行为。（注：〔台〕林纪东：《行政法》，三民书局1988年版，第434 页。）行政机关通常以指示、劝告、希望、敦促、建议等形式实施指导。行政指导只有在取得相对人的同意之后才发生作用，因而它不具有直接的法律强制力。基于此，学者们认为，行政指导仅仅是事实而不是法律行为。（注：应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第571页。） 作为一种新型的政府行为方式，行政指导的产生有着深刻的经济、政治、社会根源。行政指导根植于现代市场经济的土壤之中，是现代行政发展的产物，是塑造良好政府形象的客观需要，也是现代行政效益原则的必然要求。 第一，现代市场经济的发展孕育着行政指导的产生。现代市场经济的发展，客观上要求把市场对资源配置的基础性作用与政府客观调控有机结合起来。因此，在现代市场经济条件下，政府的职能必须转换，既不能放任不管，也不能管得过死。相应地，政府的行为模式必须发生变化。除了传统的行政命令方式外，大量的行政指导行为应运而生。行政指导是由政府机关主动作出并经相对人的同意而发生作用的一种行为方式，其目的在于引导企业和个人按照政府的意图作出富有理性的选择。由此可见，行政指导是在现代市场经济的土壤之中孕育而生的。 第二，行政指导是现代行政发展的必然产物。西方学者把行政法的发展划分为警察国、法治国、福利国三个时代。在警察国时代，人们信奉这样的真理：管理得越少的政府是越有效的政府。因此，政府的任务仅限于维持秩序、抵御外侮。在法治国时代，政府行为被严格限定在法律的范围内，“无法律既无行政”。因此，传统行政在本质上属于消极行政。进入20世纪以来，随着科学技术的日新月异，世界经济迅猛发展、社会不断进步，客观上要求政府担当更多的职责，以便为人民谋取更多的福利。因此，政府行为不必过份地拘泥于法律的明文规定。为了谋取社会的公共利益，政府完全有必要采取一些灵活的措施以弥补法律的缺漏。于是，作为一种极富弹性的行政管理手段——行政指导被西方国家广泛地采用。尤其在日本，行政指导更是发挥了巨大的作用，“以致于日本学者认为，这一点（指行政指导的运用——笔者注）乃是保证日本经济走向成功的一个极为重要的因素。”（注：转引自罗豪才主编，《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年版，第282、276页。）可见，现代行政的发展，直接导致了行政指导的衍生。 第三、行政指导是塑造良好政府形象的客观需要。政府形象的好坏是衡量一国行政运作效率的重要标准。过去，政府习惯于用命令、处罚等手段管理社会和经济，虽然也起到了一些积极作用，但政府也为此付出了高昂的代价。作为政府的单方行为，行政命令排斥了相对人的参与，具有专横、武断的弊端。在相对人眼里，政府就是制裁自己的机关，由此导致的直接后果是政府失信于民。人民就不可能理解、支持政府，也不可能主动地去遵守、执行政府的有关决定。因此，树立良好的政府形象就需要转换政府行为方式。就现代行政而言，政府行为必须体现民主精神，充分尊重相对人的意思表示，广泛吸收民众参与行政管理。行政指导作为一种非强制力的手段，只有取得相对人的同意才能发挥作用，因而它易于为相对人接受，有利于增加相对人对政府的信任感，从而被各国政府广泛地采用。因此，行政指导是塑造良好政府形象的需要。 第四，行政指导是现代行政效益原则的必然要求。按照经济分析方法，政府行为同企业、个人行为一样，必须讲究效益原则，即以最少的人力、财力投入，取得最佳的管理效果，尤其是在现代行政日趋复杂化的情况下，更应提高政府行为的效率。过去，政府主要依靠行政命令的手段实施对经济和社会的管理，这一方面需要花费大量的人力、物力，容易造成行政资源的浪费；另一方面，它也增加了政府与相对人之间的的摩擦，使自己常常沦为行政诉讼的的被告，从而增加了不必要的诉讼支出。因此，单靠行政命令来实施管理不利于提高行政效益，必须寻找到新的行为方式。作为一种灵活、有效的行政管理手段，行政指导有利于消除政府和相对人之间的行政摩擦，改善相对人和政府之间的关系。因此，行政指导能大大降低政府行为的成本，从而提高政府行为的效率。所以说，行政指导是现代行政效益原则的必然要求。 二、行政指导与依法行政 现代法治国家的一项基本原则是依法行政。它要求一切行政活动都必须具有法律上的依据，“无法律既无行政”。作为一种新型的政府行为，行政指导有些是有法律根据的。然而，更多的行政指导则没有直接的法律根据。这就提出了一个不得不令人深思的问题，即没有直接法律根据的行政指导是否违反依法行政原则？或者说，依法行政原则是否适用于一切行政行为？ 对这个问题的回答是比较困难的。众所周知，依法行政是法治国时代针对专制政治提出来的，其目的在于把行政活动纳入法制化的轨道。如果行政活动可以任意地超越法律所限定的范围，那么将毫无法治可言。所以说，依法行政原则是科学的、必要的。即使在行政事务日益复杂的今天，依法行政原则仍要坚持。同时，我们也不得不承认，再完备的法律也不可能包容社会生活的每一个环节。在有限的法律与复杂的社会生活之间，必然存在着大量的空白地带。如前所述，现代行政属于积极行政，政府不仅担负着公民个人“从摇篮到坟墓”的一切事务，而且还要谋求经济的发展和社会的进步。因此，在出现立法时未预料的情况下，政府必然会陷入两难的境地：按照积极行政的要求，政府应当采取必要的措施；而按照依法行政原则，政府却无权采取任何措施。于是，政府只能袖手旁观、听其自然。毋庸置疑，这种消极做法显然违背了现代行政的目的。由此可见，随着现代行政的发展，尤其是行政指导的大量涌现，传统的依法行政原则已经受到了严峻的挑战。
