一、公平的意义 公平（justice）指“处理事情合情合理，不偏袒哪一方”（注：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年1月第2版，第384页。） 即法律的“公正”、“正当”、“合理”、“恰当”地适用，（注：（南斯拉夫）米兰·布拉伊奇：《国际发展法原则》，陶德海等译，中国对外翻译出版公司1989年8月第1版，第250 页。）公平又指“道德上的一种理想，认为法律试图支持对权利的保护和对过错的处罚。公平和法律并不同义，某些法律可能被说成赏罚不明的”，（注：（英）伊丽沙白·A·马丁：《牛津法律词典》，蒋一平等译，上海翻译出版公司1991年12月第1版， 第275页。） 在美国具有权威性的《布莱克法律词典》认为“公平指法律的合理、正当适用。在法学上指对有关赋予当事人权益的法律事件或争议所作的处理具有持久性”（注：Black's LawDictionary, Henry Campbell Black,M·A,5th Ed.West PublishingCo.1979,P776。）公平不能独立存在，它不可分离地与法律联系在一起，行政过程不能简单地将公平作为一种抽象正义来适用，而应在自由裁量中贯穿公平理念。公平在行政裁量中体现为各种形态。比如，合理裁量、依法裁量体现公平，而其对立面为滥用职权、显失公正；责罚相当、同责同罚、一事不再罚显示公平；而责罚县殊、同责不同罚、一事重罚为不公平。因此，公平应寓于行政立法、行政裁量、行政救济之中。公平不仅是市场经济的自然法则，而且也是行政自由裁量自身发挥功能的基本条件。行政违法责任的设立和追究只有最大限度地满足社会普遍信奉的公平观，才能受到众人的尊重、支持和遵守。因为行政违法责任的承担被普遍认为不公平，则会遭到众人的藐视抵制。在行政过程，人们往往自觉或不自觉地用公平理念来衡量某一行政违法行为承担的责任以及所给予的行政罚的曲直，并根据这种公平要求的满足程度决定对行政自由裁量行为的服从。 行政裁量立法上蕴含许多的公平，包括相对人之间、政府机构（行政主体）与相对人之间确立一种公平的法律关系。行政执法者享有较大的自由裁量权，也有更多的义务公平地对待各相对人行政法上的权利，做到“平等地对待争议的双方当事人或各方当事人，不偏袒任何人，对所有的人平等地适用法律”。（注：（英）M· 沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年第1版，第433页。）一旦发生自由裁量权滥用或显失公正，法律将通过各种救济以恢复公平。可见，行政法理上的公平是多层面的。首先是立法公平。它是行政自由裁量公平的前提。立法公平表现为实体上的行政主体和相对人的权利（权力）与义务（责任）的创设公平，符合理性；程序上体现为行政自由裁量过程公平、公开、回避、听证等正当法律程序。而当前行政立法偏私仍相当突出，一些政府部门起草的法规、规章往往擅自为自己增设权利（权力）、免除义务，扩大处罚权和审批权，一些地方性规范文件甚至设定人身罚。基于法规、规章是可以无数次重复适用的针对一系列普遍行为的规则，如果立法不公，行政裁量将会无数次地失准，无形中降低行政行为和法律的可信度。因此，在行政立法不公的情况下，很难有公正的行政官。其次是执法公平。要求行政官员根据法律原则、公平理念合理地行使自由裁量权，有效地促进公正，而不是机械地适用法律。因为“立法者不是可预见一切可能发生的情节并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区”，（注：徐国栋：《民法基本原理解释》，中国政法大学出版社1992年2月第1 版， 第139页。） 基于政策的先进性和法律的滞后性，“法律永远落后于行政”，（注：（美）博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正米等译，华夏出版社1987年12月第1版，第306页。）执法者应在法律原则范围内，以公平为理念，行使事实裁量权来纠正法律的僵化性和不适当性，而不是机械地固守立法者所设定的框框之中，不敢越雷池一步。比如，《治安管理处罚条例》第19条第7款规定，对未用暴力、 胁迫方法妨害公务的，可处以拘留、罚款或警告。但对那些刑法不认为是犯罪的使用暴力、胁迫方法的妨害公务行为却没有规范，出现法律调整的“空白点”，而公平原则恰恰可以填补这一空白，成为行政主体对此类行为实施行政处罚的法源。再次是权利救济公平。立法者力图公平分配行政机关与相对一方的权利和义务，但不能保证行政执法活动完全符合立法意图，因此，为了纠正行政自由裁量权的滥用、误用，恢复公平，应赋予行政相对人充分的救济权。“由于行政机关以国家强制力和强大的人力、物力为后盾，叫是居于‘强者’地位，而相对一方无论是个人还是组织均居于‘弱者’地位，因此，正是考虑到这种‘力量对比’……将监督行政自由裁量权，为相对一方设置更多的权利补救措施放在更为突出的地位”。（注：罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，《中国法学》1993年第1期。） 公平精神不同于法条文的精神，法条文的精神只作用于某一具体法律行为，基于具体法条文具有时代的局限性，随情势的变更就可能导致不正义。而公平则是行政裁量的基本价值和理念，是现实行政执法的正义和理性所在。显然，公平对行政自由裁量的意义是不可低估的。 （一）公平原则已为现代行政的法源 行政主体在法律范围内行使职权时，必须尽可能地实现公平合理的要求，而不能带有任何个人的成见或偏见，公平可以说是行政自由裁量的生命。公认的公平原则是指法律面前人人平等。在很大程度上，就是指在类似的案子里，不管涉及什么人，法律适用都应当趋于同一，否则就谈不上公平正义。如果法律适用不一致，自由裁量变幻莫测，则人们就无法对未来作合理安排。然而在现实的行政执法中，常会遇到法律用尽或不适时的状况，公平观的导入会利于行政执法者解决法律上存有的空隙和模糊问题。日本著名的行政法专家室井力认为“在法律规定采用内容不确定的概念规定行政活动要件和措施，或规定不附加或‘可以’附加采取该措施义务条件时，承认行政有自由裁量权”。（注：（日）室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年1月第1版，第87页。）且自由裁量权必须永远真诚地加以行使， “必须是为了它们被批准的那种目的，要在授予该权力的法令和其他法律文件的限度内行使”（注：傅国云：《行政自由裁量权及其制约初探》，《法学家》1994年第4 期。）而自由裁量中的“自由”是相对于法律原则、公平理念而言的，并非是绝对自由，它具有国家性，所以说法律赋予行政主体自由裁量权，并不等于让其不顾及任何社会公正原则，任意所为。正是英国大法官柯克所说：“如果我们说由某当局在其裁量之内做某事的时候，自由裁量意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量不应是专断、含混不清、捉摸不定的，而应是法定的、有一定之规的”。（注：（美）施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年10月第1版，第568页。）这里的“法定”、“一定之规”都导源于其共同的渊源——公平原则。 （二）公平精神有助于成文法局限性的克服 在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那它就不能有效地发挥作用。法律具有一般性与普遍性，这样就可能因此而给解决特殊案件带来困难。由于“法律本来就是一种抽象的规定，不可能包罗万象；不仅如此，行政自由裁量的使命要求其必须根据具体情况采取适当措施。因此，法律上经常使用不确定的概念，给行政机构以要件判断余地，或者给予其选择是否采取行为及采取何种行为的自由”。（注：（日）南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社1988年8月第1版，第35页。）这样，行政主体及行政人进行判断或采取行为，从多种可能性中进行选择时，就享有自由裁量权。但基于成文法规范体系不可能将行政过程的“千姿百态”概括得详尽无遗，行政官也不可能将案情事实与有关法条文直接“对号入座”。而公平精神又恰好能弥补这一缺陷。英国大法官丹宁勋爵认为法律应该随社会发展去适应变化了的情况，反对从字面上解释法律，而主张根据公平正义的原则和案件发生的具体情况灵活地解释法律，认为公平正义的原则高于法律条文和过去的判例。他指出“制定法和法律文件的语言永远不可能是绝对明确的，因此解释它们的时候就有两种可供选择的道路，我总是倾向能够实现公平正义的解释”。（注：（英）丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，群众出版社1985年8月第1版，第3 页。）法律设定自由裁量权的目的，就在于使行政主体根据具体情况、具体对象作出唯一正确合理（公正）的选择和判断，从而更加正确地贯彻立法原委，而不是让行政机关在法律留给的空间内随心所欲。人们普遍认为的自由裁量意味着根据公平合理的原则做某事，而非根据个人好恶做某事。这就是说：“行政自由裁量权应当成为公平正义的寓所，而不能成为滥用职权的渊薮”。（注：江必新：《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社1989年8月第1版，第259页。）
