对行政立法权的宪法学思考

      Ⅰ

      我国宪法的权力分工决定了国务院行使的是行政权，而不是立法权。众所周知，立法权只能由民意代表机关行使。国务院和全国人大相比是不同性质的机关，全国人大是民意代表机关，国务院却不是民意代表机关，而只有民意代表机关才能行使立法权。我国宪法规定，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，即指各级人民代表大会是民意代表机关。尽管国务院也是国家机关，它制定的行政法规是人们普遍遵守的行为准则，行政法规也属于法的范畴，但制定行政法规的权力仍不属立法权。那么，为什么只有民意代表机关才能行使立法权呢？因为“如果没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准，任何人的任何命令，无论采取什么形式或以任何权力做后盾，都不具有法律效力和强制力。因为如果没有这个最高权力，法律就不能具有其成为法律所绝对必需的条件，即社会的同意。除非基于他们所授予的权威，没有人能享有对社会制定法律的权力。”（注：[英]洛克著：《政府论》（下篇）商务印书馆1986年12月版，第82页。）任何一个国家的宪法都对国家机关进行权力分配，我国宪法也不例外，这一点从1982年彭真的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中得到证实。“国家机构的设置和职责权限的规定，要体现这样的精神：在法律的制定和重大问题的决策上，必须由国家权力机关，即全国人大和地方各级人大，充分讨论，民主决定，以求真正集中和代表人民的意志和利益；……人民通过国家权力机关作出决定以后，只有这些决定得到行政机关的迅速有效的执行，人民的意志才能得到实现。”“我们国家可以而且必须由人民代表大会统一地行使国家权力；同时在这个前提下，对于国家的行政权、审判权、检察权和武装力量的领导权，也都有明确的划分，……。全国人大、国家主席和其他国家机关都在他们各自的职权范围内进行工作。”（注：北京大学法律系宪法教研室、资料室编：《宪法资料选编》1983年3月，第343—344页。） 也就是说人大行使立法权和重大问题决定权，行政机关行使行政权，并且在各自范围内行使。当然，国务院不能行使立法权。立法权是世界各国代议机关所普遍享有的最主要的传统权力。

      根据宪法学的国家机关的分工理论和宪法有关权力分配的规定，我们就不难看出行政立法权等词汇的不科学性。现在确实有不少人认为国务院制定行政法规的行为为立法行为或立法活动或行政立法活动，这一权力为立法权或行政立法权或行政立法职权或行政立法权限或行政立法行为。这些五花八门的词语无疑反映了立法理论研究的初级阶段，但也给立法学带来了混乱。行政立法和行政立法权的含义尚不统一，（注：在张尚主编的《行政法学》一书中认为“关于行政立法的概念，学术界历来存在不同的理解。通常人们在两种意义上使用这个概念。一种是从立法的内容或实质来解释，凡是国家机关制定有关行政管理方面规范性文件的行为，统称为行政立法，因为立法的内容主要针对行政管理，所以，又可称为对行政的立法。另一种则是从立法活动的主体角度来解释，专指国家行政机关制定规范性文件的活动，其主体是特定的行政机关。本书采取第二种观点。”（见北京大学出版社1990年7月第1版，第181页）。

      《行政法与行政诉讼法》（姜明安著，中国卓越出版公司出版1990年6月第1版）认为“行政立法”有三种涵义，一种是指全国人大及其常委会制定法律的活动；第二种是指所有有权制定法律、法规、规章的国家权力机关和国家行政机关制定行政法律、行政法规、行政规章的活动；第三种是指国家行政机关制定法规和规章的活动。该书作者在第三种涵义上使用“行政立法”，并认为一般是在动态的意义上使用它的，即指行政机关制定行政法规和规章的活动，有时也在静态的意义上使用“行政立法”，即赋予“行政立法”以行政机关所立之法——行政法规和规章——的含义。）占主导地位的观点认为行政立法是国务院及其他行政机关制定行政法规或规章的活动，行政立法权即指制定行政法规或规章的权力。（注：有一种代表性的观点认为，享有行政立法权的主体包括立法机关和行政机关，例如：周旺生认为“行政法规立法权同行政立法权是两个不同的概念。后者不仅是有权的行政机关可以行使的权力，也是国家立法机关和地方立法机关可以行使的权力，国家立法机关和地方立法机关针对行政事项进行立法的权力，也是行政立法权，行政法规立法权只是行政立法权的一部分。”（第384—385页）。

      《行政行为法——中国行政法制建设的理论和实践》（应松年主编，人民出版社1993年12月第1版）持有相同观点，参见该书第94页。）既然国务院行使的是行政权，那么为什么会有人认为其制定行政法规的权力是立法权或行政法规立法权呢？这些学者都有相似的论证，例如，有的学者认为：“现行宪法第89条第（一）项规定，国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。据此，国务院行使行政法规立法权。”（注：孙琬钟主编：《立法学教程》中国法制出版社1990年7 月第1 版，第384 页。）“我国国务院享有制定行政法规的立法权是由宪法规定的，不是来源于全国人大或全国人大常委会的授权。”（注：孙琬钟主编：《立法学教程》中国法制出版社1990年7月第1版，第87页。）其实，宪法所规定的国务院制定行政法规的权力仅仅是行政法规制定权，并不能得出是立法权或行政法规立法权的结论。

      许多人在使用“行政立法权”时往往自相矛盾，这些人一方面说行政行为包括抽象行政行为和具体行政行为，制定行政法规和规章的行为是抽象行政行为；另一方面又说行政立法权是制定行政法规和规章的权力，既然“行政”是修饰“立法”的，那么，行政立法权是一种立法权。据此推理，制定行政法规和规章的行为或权力既是一种行政行为，又是一种立法权，显然是矛盾的。有的学者在谈到行政立法的性质时也自相矛盾地认为“行政立法具有双重属性”，“行政立法是行政机关的行为，从形式上看，行政立法的主体是国家行政机关，从实质上看，行政立法是国家行政机关的行政活动。”“行政立法是立法行为。……从实质上看，行政立法又是一种立法行为。”（注：张尚主编：《行政法学》，北京大学出版社1990年7月第1版，第183页。） 有的学者虽然认为行政立法权本质上属于行政权范畴，但又认为“行政立法权应当是行政机关为实施法律在执行权范围内的立法权，不是能够创立法律规范的独立的立法权。”（注：余敏声：《论我国的立法体制》，《法制与经济》1995年第3期第3页。）那么人们不禁要问：既然是立法权，怎么又不能创立法律规范呢？还有的学者认为，“行政机关在行政权范围内制定行政法规、规章的活动，虽然我们在广义上也把它称之为立法，但与权力机关制定法律、地方性法规的性质不同。权力机关制定法律、地方性法规是创制社会行为规范的活动，行政机关在行政权范围内制定行政法规、规章是行政权的一种行使。”（注：陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，《中国法学》1995年第1 期第16页。）也有的学者的观点较为合理，他们认为：“根据传统的分权思想，行政机关是不得行使立法职权的。但是，上个世纪后半期以来，立法机关或制宪机关通过授权委托行政机关在一定条件下可以行使立法权。这种立法权，亦称委任立法权或行政立法权。”（注：吴大英、任允正、李林著：《比较立法制度》， 群众出版社1992 年12月第1版第280页。）实际上行政机关只存在委任立法权，但将委任立法权也称作“行政立法权”却就不科学了。“行政立法权”这个词应被废止。