二十世纪中国行政法学的回顾与定位（之一）

      引言

      《法学评论》的专栏“世纪之交的中国法学”，是一个具有战略眼光的选题。本人受此启发而反思“世纪之交的中国行政法学”。然下笔之时，又深感困难。一是因为，本人因学识所限而对行政法学的总体评估难以把握准确。二是因为行政法学界对我国行政法学的历程已经作过系统、全面的回顾和描述，（注：参见许崇德等主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第1—7页；张尚主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第5—8页；胡建淼：《中国行政法制与行政法学研究的回顾与展望》，载杭州大学法学院等：《法治研究》1996年卷，杭州大学出版社1996年版。）并对我国的行政法学进行了评判和展望。（注：参见胡建淼：《中国行政法学理论体系的模式及评判》，载《中国法学》，1997年第1 期；前引①许崇德书，第21—28页；前引①张尚书， 第8—14页；罗豪才等：《行政法学研究现状与发展趋势》，载《中国法学》，1996 年第1期。）考虑再三，本文不拟对我国的行政法学再作具体的描述，而试图对行政法学在我国产生的规律性，以及对我国这一时期的行政法学之成就和问题作一探讨，供同仁批评指正。

      一、行政法学产生的一般规律

      （一）行政法产生的事实标志 与行政有关的法律规范，可以追溯到国家产生之初。只要我们查阅历史，就可以发现这方面的为数不少的法律规范。（注：参见应松年等：《行政法学总论》，工人出版社1985年版，第66页以下； 张晋藩等：《中国行政法史》， 中国政法大学出版社1991年版；蒲坚：《中国古代行政立法》，北京大学出版社1990年版；李铁：《论我国古代行政法》，载《行政法研究资料》（上册），中国政法大学1985年印，第86页以下；[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第82页以下。）然而，“行政法的存在必须具备各种条件，这些条件取决于国家的形式、法和法官的威信及时代精神。”（注：[法]韦尔：《行政法》，徐鹤林编译，载《行政法研究资料》，中国政法大学，1985年印，第267 页。）我们认为，一个独立的基本部门法的存在，往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。国家的形式、法的威信及时代精神，都可以在有效的司法保护中得到体现。如果对一种规则不存在具有国家强制力的司法保护，这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样，如果某类规则不具有相应的独立司法保护，也就不能说这类规则已构成一个独立的法律部门。我们之所以说，中国古代礼、法不分，在法律上又民、刑不分，也主要是从没有相应的独立审判组织、没有独立的民事审判和刑事审判这一客观标志上来判断的。因此，行政法作为一个独立的基本部门法的产生，不应该只看这方面的法律规范是否存在、有多少，或者在书本中“行政”与“法”被提到过多少次，而主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼。由此看来，行政法的产生是近代以后的事，在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门。

      从世界范围内看，行政法直到自由资本主义末期才产生。资本主义之初，法制建设的重点是宪政法制及私法。尽管在自由资本主义时期，行政法已经孕育，但可以说并未形成。在被称为“行政法母国”的法国，行政诉讼到1872年才成熟，国家参事院才成为法律上的最高行政法院，从而成为法国行政法作为一个独立部门法存在的里程碑。在德国，巴登邦于1863年率先设立了行政法院；普鲁士的行政诉讼制度则是在1872—1875年间创立起来的。（注：参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第134页； [印]赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾省五南图书出版有限公司1991年版，第30页。）法、德行政法的产生，推动了其他国家行政法的产生。

      我们应当指出的是，部门法是大陆法系国家及我国法学上的概念。对行政法等部门法的产生标志，我们也是从大陆法系国家及我国法学上来认定的。至于英美法系国家，并不存在部门法的划分。法学上说这些法律规范是行政法规范或别的法律规范，同案件性质的认定、法律规范的适用范围及法律责任的承担没有必然的联系，不致于导致法律适用上的错误。因此，“行政法”、“宪法”或“民法”往往只具有学科上的意义，对“部门法”的认定也可以有不同的标准。在英国，行政法的产生和发展是与19世纪90年代的行政权扩大、委任立法增多从而司法审查的频繁相联系的。在美国，尽管行政法的历史可以追溯到美国政府成立之时，确立司法审查体制的第一个判例发生在1803年，但一般认为美国行政法的产生是与独立管理机构的成立相联系的，其标志是1887年美国州际商业委员会的成立。（注：参见[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第16页；王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第48页。）因此，英美法系法学上所承认的行政法产生时间，也是自由资本主义的末期。

      当然，行政法的产生是一个过程，而不是在一时一刻突然出现在人们面前的。在行政法作为一个独立的部门法出现以前，必然有行政法规范量的增加、行政法体系的完善和相应法律设施的建立。但总的说来，行政法在自由资本主义时代只有很短的历史和很小的作用范围。

      （二）行政法产生的宪政基础 宪法所赖以产生和存在的基础是一定层次的整体利益与整体利益关系。在奴隶制和封建制社会里，整体利益与整体利益之间的对立统一运动已经产生。但在当时，整体利益关系主要表现为统治阶级内部各集团、宗教、民族和区域等共同利益之间的对立统一。作为整体利益主要构成内容的阶级利益之间的对立统一虽已存在，但还没有发展成为整体利益关系中的经常性的主要矛盾。这是因为，一方面，社会生产力还非常落后，被统治阶级的利益又由于统治阶级的残酷剥削而所剩无几，几乎难以成为一种独立的力量与统治阶级的利益相抗衡，而且相应的社会意识尚未形成，还没有被集合起来并有相应的政党或组织来代表。另一方面，受生产力和自然经济的制约，当时的共同利益并不牢固，很容易被分化和重新组合，奴隶阶级和农民阶级无法成为一个自为的阶级。奴隶对奴隶主的人身依附和农民对土地的依附，使得他们的共同利益总是被统治阶级内部各集团、民族和宗教等共同利益所分化、吸收或利用，奴隶运动和农民运动往往成为改朝换代的运动。统治阶级的内部各派系通过对被统治阶级成员的种种许诺和小恩小惠来获取支持并分化被统治阶级。因此在当时，调整整体利益与整体利益关系的法律规范主要表现为维持统治阶级的内部团结及国家组织存在的法律规范，而没有、也不可能有调整阶级利益分配关系的宪法规范。到了近代，资产阶级的利益虽占据优势，但封建主阶级的利益仍然存在，更重要的是无产阶级的利益也以一支独立的力量几乎在同时登上了历史的舞台。这样，整体利益的对立统一关系充分展开了，整体利益分配关系中的对立性使得有必要以相应的法律规范来确认或调整，整体利益分配关系中的统一性使得有可能以相应的法律规范来确认或调整。于是，宪法产生了。整体利益往往就是一定阶级或集团的根本利益，涉及本阶级或集团在国家生活中的地位，因此宪法又称为“根本法”或“政治法”。（注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，上册，商务印书馆1982年版，第5页；[法]卢梭：《社会契约论》， 何光武译，商务印书馆1982年版，第72页。）