一、香港回归之前的违宪审查制度 以前曾有人以为殖民地时代的香港法院并不享有审查和推翻立法机关的立法的违宪审查权，其实这是一种误解。英国法院没有违宪审查权，却是一个事实，这是因为英国没有正式的成文宪法，她长期奉行“国会至上”的宪政体制，任何由英皇会同国会（即英国的立法机关）制定的法律，法院必须忠实地执行；由于并不存在着任何更高层次的宪法文件，所以法院没有审查国会立法的理论性和实质性的依据（但此传统看法已因英加入欧洲共同体而逐渐改变）。 殖民地时代的香港立法局却并不享有英国立法机关的“国会至上”的地位，因为香港立法局是一个只是被赋予有限权力的机关，它的权力来自英政府为香港制定的《英皇制诰》，它的权力的范围也是由这份文件界定的。香港法院（以至英国枢密院作为香港的终审法院）作为解释和执行法律（包括《英皇制诰》在内）的司法机关，完全有权审查香港立法机关（即港督会同立法局）所制定的法律是否违反《英皇制诰》或超越了它的授权范围，因而是越权和无效的。 但这只是法理上的情况，而理论和实际却有很大的距离。由于《英皇制诰》赋予香港立法机关的权力是非常广泛的（“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法。）（注：《英皇制诰（Letters Patent）第7（1）条，参见Norman Miners,The Government and Politics of HongKong,Hong Kong:Oxford University Press,5th ed.（updated）,1995,pp.248—253。），而且（在1991年的修订之前）并没有设定对立法机关的立法权的限制（如规定它不能或非经某种程序不可就某些种类的事务立法、或规定它的立法不可剥夺某些人权），所以在1991年以前，香港法院根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查的案例几乎是绝无仅有的。但在实践上未出现有关的案例，并不表示法院在法理上没有违宪审查权。 这个论点在1991年后案例中得到证实。1991年《英皇制诰》第7 条的修订和《香港人权法案条例》（注：《香港法例》第383章。） 通过后，香港法院终于有机会一展所长，发挥出一向潜伏于其司法权之中的违宪审查权。《香港人权法案条例》不仅废除了与它相抵触的先前法例（即在1991年6月8日（《香港人权法案条例》的生效日期）之前通过的法例），而且被间接地引进《英皇制诰》，成为了香港法院审查1991年6月8日以后通过的新条例的法理标准。这是因为为了配合《香港人权法案条例》的实施，《英皇制诰》第7条作出了修订，在1991年6月8 日起生效。根据这项修订，香港立法机关不得在此日期后，制定任何限制人权的法律，如果有关限制与适用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话（而此《公约》所规定的人权保障标准与《香港人权法案条例》所采纳的是完全一样的）。因此，香港法院便可以根据《公约》和《人权法案》内的人权标准，审查香港立法机关的立法（注：参见陈文敏：《香港人权法案生效首年的回顾》，《法学评论》，1992年第4 期（总第54期），第75—79页及1992年第5期（总第55 期），第63—69页。Yash Ghai," Sentinels of liberty or sheep inwoolf's clothing?Judicial politics and the Hong Kong Bill ofRights, "Modern Law Review, Vol.60 (1997),pp.459—480;Johannes M.M.Chan,"Hong KOng's Bill of Rights: Itsreception of and contribution to international and comparativejurispruden-ce,"International and Comparative Law Quarterly,Vol.47 (1998),pp.306—336。）。 这种审查可分为两种。第一是针对1991年6月8日以前通过的立法的审查，这不算是违宪审查，而只属《香港人权法案条例》第3 条和“后法优于前法”的原则的应用。《条例》第3条明文规定， 废除与《香港人权法案》相抵触的所有先前法例。在有名的R v Sin Yau—ming 案（1991年）（注：[1992]1 Hong Kong Criminal Law Reports 127。），香港上诉法院裁定《危险药品条例》（注：《香港法例》第134 章。）中若干有利于控方的证据法上的推定条款违反《人权法案》中的无罪推定条款， 因而无效， 这便是香港法院应用《香港人权法案条例》于1991年6月8日以前已生效的法例的一个典型例子。 在Sin Yau—ming案后， 香港立法机关修订了《危险药品条例》中被该案裁定为无效的条款，但部份修订后的条款仍在R v Lum Wai —ming案（注：(1992) 2 Hong Kong Public Law Reports 182。） 中被裁定为未能符合《香港人权法案》和《公民权利和政治权利国际公约》的标准，因而无效。 这件案件便是我们所说的第二种审查情况， 即法院对1991年6月8日以后通过的立法的审查。这种审查是名符其实的违宪审查，因为审查的法理依据是1991年修订后的《英皇制诰》第7条。 香港法院对此条的理解是，它们可以据此审查和推翻任何在1991年6月8日以后制定的、违反《公民权利和政治权利国际公约（亦即违反内容与此相同的《香港人权法案》）的人权标准的立法（注：可参见R v ChakFan[1994]3 Hong Kong Cases 145,153。）。 这个理解在1995年底的Lee Miu—Ling v Attorney General（注：[1996] 1 Hong Kong Cases 124。）案得到香港上诉法院的权威性的确认，在此案中，香港上诉法院审查了1994年香港立法机关制定的新选举法中关于功能组别选举的规定（注：功能组别选举制度是香港政治体制的特色之一，在《基本法》生效后仍然保留。香港立法机关除设有由全民分区普选的议席外，还有由功能组别选举产生的议席。功能组别是在职业和各种界别等社会功能的基础上设计的，例如所有律师、所有医生分别组成两个功能组别，每个可选一人进立法机关为议员。有些功能组别的成员是团体而非个人，例如由不同工会组成的功能组别、由商会的公司成员组成的功能组别等。），并裁定这些规定并没有违反人权法中有关普及和平等的选举权及人人在法律下一律平等并受法律平等保护等原则。
