行政自由裁量权作为“行政权的核心问题”，（注：（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年第1版，第566页。）近年来引起了我国不少行政法学者的关注，陆续发表的这方面文章对行政自由裁量权做了一些探讨。但是，还应该看到，至今行政自由裁量权不少方面的研究尚付厥如，尚没有这一论题的专著面世，绝大多数教材对这一问题都是一笔略过。这种状况是和行政自由裁量权是“行政权的重点和难点”（注：袁曙宏、沙奇志：《自由裁量与司法审查合理空间的界定》，《中南政法学院学报》1990年第3期。）的地位不相称的。加强行政法制，发展行政法学，客观上要求我们加大对行政自由裁量权的研究力度。笔者认为，从理论上说，深入研究行政自由裁量权，有助于我们把握行政权的历史演进规律和时代特征，有助于我们正确理解行政权与立法权、司法权之间的关系；从实践上说，当前加强对行政自由裁量权的研究，是完善行政立法工作的需要，是加强行政执法的关键，是推让动行政诉讼工作的要求。 一、行政自由裁量权概念分析 1983年出版的统编教材《行政法概要》在对行政措施进行分类时指出：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”（注：王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年6月第1版，第113页。）这实际上是我国对行政自由裁量权概念的最早表述。此后出版的各种教材中的行政自由裁量权概念，大都与此相似。90年代以来，有若干篇文章专门对行政自由裁量权概念进行了论述。比较这些论述，笔者仍感大同小异。“大同”表现在：(1)行政自由裁量权是行政主体便宜行事的权力；(2)行使这种权力的前提下是缺乏羁束性规范；(3)这种权力在行政主体的权限范围之内。“小异”则表现在：(1)对这种权力的行使前提表述略有不同。有人明确指出，只有在法律、法规明确规定的前提下，行政主体才能行使这种权力；（注：参见姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》，《法学研究》1993年第1期。）有人认为，这种权力除法律明确授权外，法律“消极默许”的情况下也可行使；（注：参见于绍元、傅国云：《论行政自由裁量权的合理运行》，《政法论坛》1994年第3期。）也有人指出这种权力还可以根据“法律的目的”而行使；（注：参见袁曙宏：《行政处罚的设定、实施和救济》，中国法制出版社1994年7月第1版，第75页。）还有人从否定方面表述，认为自由裁量权在“法律无详细规定”的前提下行使；（注：参见胡肖华：《再论行政处罚“显失公正”》，《湘潭大学学报》1993年第3期。）(2)对自由裁量权的范围表述有异，有人明确指出，他们所研究的自由裁量权限于执法领域，或限于行政管理中的行政决定行为，或限于具体行政行为；（注：分别参见游振辉：《论行政执法中的自由裁量权》，《中国法学》1990年第5期；(4)、(5)。）有的则没有这样明确的限定；（注：参见(2)、(7)；胡建淼：《有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨》，《法学研究》1992年第3期。）笔者认为，第一种分岐并不是实质性的，问题出在各人对“法律授权”或“法律规定”的概念和形式的不同理解上；而第二种分岐影响着行政法上的自由裁量权概念处延的大小，有必要澄清。 现代宪政原理告诉我们，任何一种国家权力都不是自然生成的，都来源于人民主权，行政权也是如此，其源头也在于人民主权。作为国家权力源头的人民主权，实质上是一种假设的权力，它要转化为实际的权力需要一个权力分解和传递过程。在现代宪政国家，人民主权首先表现为人民代表的制宪权，而制宪权的成果便是宪法。宪法是国家权力配置的基本法，它把国家行政权授予行政机关，这样行政机关便拥有了宪法上的行政权，然后再由法律（行政法）把这种宪法上的行政权再做进一步的分解和传递，形成行政法上的行政权。（注：参见张明杰、莫纪宏：《行政法的新理念》，中国人民公安大学出版社1997年7月第1版，第26-29页。） 宪法只是抽象地授予国家行政机关管理国家事务的权利，至于现实生活需要哪些具体的行政权，需要多大量的行政权，宪法并没有预先明确规定。这种宪法上的行政权要获得具体的可操作性还需要法律（行政法）来把它进一步分解。但是，法律（行政法）并没有把所有的宪法上的行政权全部地转化和分解。于是，宪法上的行政权的概括性和转化的不完全性就和国家行政管理的日常性、连续性和全面性形成矛盾，而这种矛盾的解决只能是允许国家行政机关在宪法规定的框架内，具有一种便宜行事的“自由裁量权”，对这种“自由裁量权”所进行的监督是政治监督和宪法监督，这个意义上的“行政自由裁量权”是宪法学和政治学研究课题。 行政法上的行政权也是一个十分复杂的概念，由于同样的道理，法律（行政法）也不可能对行政主体的行政权规定得十分具体明确，也必须允许行政主体拥有一定的便宜行事的权力，这就是行政法上的自由裁量权。对这种自由裁量权还有必要再一步分析。行政主体在法律规定的范围内行使的制定规范的权力，不同于行政主体对具体的行政相对人适用法律的权力。制定规范的权力也具有概括性、抽象性的特点，也是一种政策选择权。当然可以说是一种“自由裁量权”。在我国，对这种“自由裁量权”，权力机关可以进行法制监督，而司法机关却无直接的监督权，这一层次的“自由裁量权”主要是立法学、政策学、行政决策学的研究对象。 第三个层次的行政自由裁量权是行政执法意义上的自由裁量权，即行政主体在法律的范围内做出具体行政行为时所拥有的自由裁量权。我国行政法学在引进自由裁量权概念之始，就把它限定在具体行政行为的范围之内。另外，除行政法学之外，至今也没有其他学科把这种意义上的自由裁量权作为它们的主要研究对象，可以说这种行政执法意义上的自由裁量权已成为行政法学的专有概念。在我国，这个意义上的自由裁量权不但受权力机关监督，而且还在一定范围内受到司法机关监督。
