一、引言 在1996年和1997年的中国宪法学界，出现了关于“良性违宪”的热烈讨论。这次讨论的主题对于中国的宪政建设非常有意义，因为这涉及到中国宪法的理论、制度以及群众的宪法观念中存在的问题，而这些问题实际上一直在阻碍着中国宪政的进一步发展。遗憾的是，这一讨论的展开仍不充分，一些实质性的问题未被触及。本文的写作，便是希望能弥补这一缺憾。 探讨“良性违宪”，首先需要区分“良性违宪”的现象和认同“良性违宪”的理论。“良性违宪”的现象，简而言之，便是如郝铁川先生提出来的“指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，有利于社会的行为”。（注：郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。）虽然以“良性违宪”来概括这类现象甚不合适，但为了讨论的方便，就姑且这样称呼。而认同“良性违宪”的理论则是郝铁川先生等学者从“良性违宪”的现象推衍出的一套主张，这种理论认为对违宪行为应作区分，对恶性的违宪行为应予制裁，而良性的违宪行为是无可避免的，因而应在制度上予以承认，虽然对这种行为得有时间上的限制，并由“权威机构”向人民作出解释，但不必追究责任。（注：郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。） “良性违宪”理论与此前公认的宪政法治理论不相符合，这是显而易见的。因此这一理论一经提出，便受到尖锐批评。但是，目前的批评都还不够深入。实际上，“良性违宪”理论与宪政法治理论的分歧是重大的，它们分别表达了两种不可调和的法哲学观。只有在法哲学层面批评“良性违宪”理论，才能充分揭示这一理论的错误。 “良性违宪”现象是我国宪政发展史上的突出现象。对这一现象的反思可以是多方面的。一般来说，这一现象体现了宪法的稳定性与社会变革之间的冲突，这是各国宪政发展过程中都会遇到的。但是，讨论中国的这一问题却有着特定的意义。因为，我国宪法与社会变革之间的紧张程度远远超出正常范围，出现了宪政史上不多见的现象：如果从《共同纲领》算起，在不到五十年的时间内，全面修宪就有四次，部分修宪次数就更多了。制定的宪法条文，在十年二十年之后就严重地脱离现实。刚刚还被认为是合宪的，很快就被新宪法否定，而刚刚还被认定是违宪的，很快又变成合宪的了。这样的情况一多，难怪法学界要提出“良性违宪”的概念。而且这种观点实际上也反映了民众较为普遍的看法。我国宪法与社会变革之间的异常紧张关系导致的后果，要么是社会变革受阻碍，要么是宪法被频频突破，从而严重削弱宪法的权威性。我国历来缺少宪政与法治传统，因此往往出现后一种结果。这种不正常的状况既然不能归因于宪法的一般属性，这就要求我们反思我国的宪法制度——从宪法的内容到宪法的变迁机制。郝铁川先生对我国的立宪制度作了一点反思，可惜未中要害；而童之伟先生则否认立宪技术上的问题，认为“个别地方发生‘良性违宪’而又未追究的根本原因在于有关国家机关工作人员法治意识淡薄、国家的宪法监督机制不健全。”（注：童之伟：《“良性违宪”不宜肯定》，载《法学研究》1996年第6期。）在后来的讨论中，童之伟先生又提出解决‘良性违宪’的方法是“守住形式合宪”的底线。（注：童之伟：《宪法实施灵活性的底线》，载《法学》1997年第5期。）姑且不谈“形式合宪”的概念很不准确，而且这种解决方法也远远不够。这实际上是在中国的宪政制度较为成熟的假想前提下讨论问题。笔者认为，从“良性违宪”现象入手，我们应对中国宪政的实际作出更为根本性的反思。 二、“良性违宪”理论表现了人治社会法律观对宪政与法治道路的拒斥 宪政与法治本来不过是社会秩序的一种模式，本身不含有价值判断，但现在只要一提到“宪政”与“法治”，人们马上会联想到宪政与法治所带来的公平、秩序、效率以及对基本人权的保障等等。可以说，在现代社会，本来中性的“宪政”与“法治”，已经演变为褒义词。（注：（意）萨托利：《宪政疏议》，载《市场逻辑与国家观念》，三联出版社1995年版，第105页。）所以，很少有人会公开反对宪政与法治，但是中国社会几千年来一直在非宪政与非法治的环境中延续，因此要使宪政与法治成为普遍接受的社会统治方式，还有待时日。人们口里在说“宪政”说“法治”，可是内心残留的传统观念还在下意识地拒斥宪政与法治。“良性违宪”理论就是一个很好的例子。 1.政治标准凌驾于法律原则之上。郝铁川先生提出“良性违宪”的概念，值得批评的地方很多。童之伟先生就对此作了几点批评，例如，批评郝文对违宪事例总结不当，“良性违宪”提法的社会后果弊大于利，以及郝文提出的限制条件，限制不了“良性违宪”的社会危害性，等等，（注：童之伟：《“良性违宪”不宜肯定》，载《法学研究》1996年第6期。）但这些批评都没有揭示出“良性违宪”的理论实质。 笔者认为，“良性违宪”理论的实质，集中地体现在判定“良性违宪”的标准上。郝铁川先生为“良性违宪”找到了两条标准：其一，是否有利于社会生产力的发展；其二，是否有利于维护国家和民族的根本利益。（注：郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。）郝铁川先生并不是提出这类标准的第一人。郭道晖先生在论述所谓宪法的“良性演变”时，也提出了一个类似的标准。他认为宪法的演变是良性或恶性，评判的依据是该行为是否符合“三有利”的标准。他本人明白地说明，这里的“三有利”就是“邓小平提出的‘有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增长社会主义国家的综合国力，有利于提高人民的生活水平’”。（注：郭道晖：《社会变革与宪法修改》，载《宪法与民主政治》，许崇德主编，中国检察出版社1994年版，第116页。） 由上可以看出，郝铁川先生提出的“良性违宪”和郭道晖先生所谓的“良性演变”，都想为我国宪法制度评判违宪行为确立两条或三条政治标准。这才是“良性违宪”理论的核心所在。 有必要指出的是，“良性违宪”理论为宪政制度确立政治标准的作法与在正常情况下宪法制度体现政治原则的情形并不相同。宪法本是“政治性特别强的法律”，（注：[日]小林直树：《宪法讲义》，东京大学出版社，第11页。）许多宪法原则都是由政治原则上升为法律原则而形成的。例如，人民主权原则，分权与制衡原则，保障公民基本权利原则，等等。但是，“良性违宪”树立的两条政治标准却与上述情况不一样。首先，这两条标准不经立宪程序，直接成为基本原则；其次，这两条原则还高于其它任何宪法原则，因为违反那些原则的行为，只要符合这两条标准，便可不受宪法追究；最后，这两条标准是必须由实践检验的，难以为某一机构在行为的当时进行判定。可见，“良性违宪”理论实际上是将两条抽象的政治标准凌驾于宪政制度之上。
