一 引子——作为起点的1934年 日本帝国宪法(明治宪法)公布45年后的1934年,铃木安藏撰写了《日本宪法学的诞生和发展》(丛文阁,新版·法律文化社,1966年)一书,作者声称这是鉴于“迄今为止日本学术界尚无人写出任何宪法学说史的著作”,为了“能对日本宪法学说史这个学界的重大课题的完成略尽绵薄之力”。1946年,日本国宪法(昭和宪法)公布后,迄今也已经过了50个春秋,然而直到现在,关于昭和宪法之下的宪法学说史的展开过程,依然没有人尝试加以充分地考证。 不言而喻,有关明治宪法学说,是以铃木所提到的穗积八束·上杉慎吉到美浓部达吉·佐佐木惣一等先驱者的业绩作为开端的。战后,从家永三郎的《美浓部达吉的思想史研究》(岩波书店,1964年)、F.O.Miller的Minobe Tatsukiti(加州大学出版社,1965年)、家永的《日本近代宪法思想史研究》(岩波书店,1967年)、R.H ·マイニァ的《西洋法思想的继承》(东京大学出版会,1971年)、铃木的《日本宪法学史研究》(劲草书房,1975年)、田畑忍编的《佐佐木宪法学之研究》(法律文化社,1975年)、长谷川正安编的《宪法学说史》(三省堂,1978 年)和《日本宪法学之系谱》 (劲草书房, 1993年)等各种著作中,可以详细地追踪其展开的过程。但是说到学说,有关美浓部·佐佐木之后的开拓,即使说尚处于空白的状态也不为过。这并不是包括笔者在内的后来学者思想上的疏忽。在以《宪法学说的50年》为标题的洁白画布上,描绘一幅什么样的宪法学说展开图,也与自己的学说本身有直接关系。从某种意义上来说,前人学说,各立门户,形成一种“信条宣示”,我觉得正是由于人们很简单的态度引起的。 尽管如此,研究宪法的人迎来了昭和宪法50周年,他们不仅有必要对长期的宪法学史的学术流派,分别按照自己的看法加以阐述,从而弄清其源流,而且从日本在“历史积淀方面缺乏创新的传统”的人文与社会科学的发展趋势来看,即便对于稳定性强的宪法学来说,也应该说是有一定意义的事业。虽然这种事业由于自身的研究动机、学术上的兴趣和切磋探讨的环境的差别,千手佛便具千张手眼般地描写出来,但在这里,关于美浓部·佐佐木之后的学说展开略图,笔者还是准备尝试勾画几笔。 现在的问题在于哪里是美浓部·佐佐木之后学说展开的起点。在此,我想根据以下三种缘由,暂且把它设定在1934年。 首先,这一年美浓部从东京帝国大学退休,宫泽俊义担任了宪法主讲,从这个讲座在战前学术界占有的重要性来看,它所显示的从美浓部到宫泽的世代交替的过程,给人以鲜明的印象。而且,在前一年因泷川事件,佐佐木和恒藤杰、末川博等人一起从京都帝国大学辞职,之后,宫泽和同辈的渡边宗太郎、黑田觉承担了京大的宪法讲座。由此看来,可以说1934年是从美浓部·佐佐木时代向宫泽等人时代转折的时期。 第二,铃木在这一年撰写了可以称之为日本最早而又系统的宪法学说史的专著《日本宪法学说之诞生与发展》。在这本专著里,可以捕捉到明治以来日本宪法学的潮流就在于“正统历史学派”和“立宪主义学派”的对抗关系。穗积作为前者的代表,美浓部作为后者的代表,各自奠定了自己的地位。到美浓部为止的各种宪法学说,就构成了“学史”的研究对象。 第三,这一年, 宫泽的宪法论以授课的形式正式开讲。 第二年即1935年发生了天皇机关说事件,险情也波及到宫泽身边,如果考虑到自由发言受禁,言行上不得不格外小心,那么这一年宫泽能够有《宪法论》(《中央公论》2 月号另编附录《议会政治读本》)和《宪法讲义案》问世,自然不止是宫泽宪法学,就是对于宫泽之后的学说也具有特别重要的意义。大致说来上面提到在宫泽讲义中的宪法学在细节上作了必要的修改之后,被1949年的《宪法大意》(有斐阁)“认为系统地写出了新宪法的梗概”而继承下来。(注:同明治宪法的情况相比较,新宪法在研究态度上有变化吗?针对小林直树这个提问,宫泽回答说:“作为宪法学者来说,没有什么特别变化,只是对象改变了”。见“从明治宪法到新宪法”,每日新闻社论《对昭和思想史之证言》(每日新闻社,1968年)第174页。) 那么1934年宫泽构想并开拓了一种什么样的宪法学呢? 二 “宪法之科学”与“宪法之解释” 首先的问题是,从穗积到美浓部的宪法学到底是以怎样一种存在反映到朝气蓬勃的宫泽眼中来的,“在着手研究日本宪法之前,请允许我说一点也可以说是有关一般宪法研究应该注意的地方”,那就是我感到“要原封不动地了解、认识人类社会存在的各种现象是困难的”。人类社会的现象同自然界的现象不同,构成社会的人具有“这也想要,那也想要的愿望”,既然愿望在靠语言来表达它的存在,那么抛弃所有的幻想,要求直面赤裸裸地现实比什么都更为重要”。而且,在研究宪法的时候也要区别“愿望”和“现实”,即区别“应有的宪法”和“实有的宪法”,立法者必须客观地判断人们所期望的“应有的宪法是否已成为实有的宪法”。 不过,在以往的宪法论中,不少的人都不能充分地认识这种“愿望”和“现实”的背离,“应有的宪法”和“实有的宪法”的分歧,其结果,“宪法的研究往往成了研究者主观愿望的幻想曲,在学校里宪法的讲义往往同关于其他法律的讲义不同,大有诸如法学部修身课之慨”。当然,向民众描画出高远的理想之邦的宪法论,以及引导国民思想向善以利于修身的宪法讲义也非常重要,但是,这个时候,“必须极力避免把期望当作现实,把应有的宪法当作实有的宪法这样善意地误导、更不能有意地误导。”(注:宫泽俊义:“宪法论”,《议会政治读本》(中央公论社,1934年)第9页以下, 文字下画圈系原文所有。以下本稿中文字下画点者均属原文所有,文字下点点之处为作者所加。)