一、行政处罚的种类和设定 行政处罚法在第一章总则中确定了该法的立法目的和宗旨及基本原则后，在第二章以专章形式规定了行政处罚的种类和设定。此章内容实际上可分为两个部分：一是第8条规定的行政处罚七个种类；而第9条至第14条则是规定行政处罚的设定权限。 首先是行政处罚的种类问题。行政处罚法第8 条规定的行政处罚种类为：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得，没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。除第（七）项作包容性规定外，前六项均是具体性的，这种以列举方式与包容概括方式并用的形式，在立法技术上不存在大的逻辑纰漏，就我国行政立法的现状而言，也可算是不得已的权宜之计了。但前六项以列举方式规定的行政处罚种类，大体上按照我国现有的行政处罚罚则在立法中规定的频率来划分、排列〔1〕， 虽在一定程度上反映出我国行政处罚实施的基本状况，却没有达到制定行政处罚法的根本目的，在实施过程中难免产生大量的“疑难杂症”。 第一，在行政处罚中的人身罚种类上仅以第（六）项规定“行政拘留”而论，有悖于行政处罚法“规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”的立法宗旨。行政拘留是行政处罚法“限制人身自由的行政处罚”中最为严格的一种，应该由也只能由法律设定（第9条）。但从我国目前对人身自由予以限制的处罚措施来看， 行政拘留并不具备此特征。有一种观点认为：1957年全国人大常委会批准，国务院颁布的“关于劳动教养问题的决定”和1979年全国人大常委会批准，国务院颁布实施的“国务院关于劳动教养的补充规定”中所规定的“劳动教养”制度，从性质上说是一种行政强制措施，不属于行政处罚，“同时劳动教养中存在的一些问题也需要全面研究，目前不宜在行政处罚法上明确作出规定”〔2〕。笔者认为， 行政处罚法的立法宗旨已明确要规范行政处罚的设定和实施，却在最重要的限制人身自由的处罚种类上较牵强地回避了亟需规范的“劳动教养”问题，将它解释为一种“行政强制措施”而不作规定，这对行政处罚法实施过程中要规范的前六种处罚种类，尤其是第（六）项“行政拘留”产生了极大的负面作用。因为若是对限制人身自由期限最长为15日的“行政拘留”要予以规范，而却对同样是行政机关可以不经过司法程序即能作出限制人身自由的期限最长可达3年的“劳动教养”决定无须规范， 这岂非容易产生公安机关在执法时规避行政处罚中的“行政拘留”，而趋作“劳动教养”这种“强制措施”的严重问题？“行政拘留”既列为行政处罚之一种，笔者认为“劳动教养”绝非单纯的行政强制措施，从性质、形式乃至程序上的特征看两者均具极相似的内容，立法上不应避重就轻地只限定已较为规范的种类而忽略尚未够规范的种类，否则将严重影响立法的实施甚至带来不良后果。因此，行政处罚法实施后，应当及时总结研究“劳动教养”的经验和教训，力争早日通过立法将之规范化。 第二、在行政处罚中的行为罚种类上新增了“暂扣”许可证、执照的种类，混淆了行政处罚与行政强制措施之间的界限，在实施过程中极易造成凌乱后果。“暂扣”证照，顾名思义，此种措施具有暂时性。在行政处罚的基本原理上，行为罚（也称能力罚）是对管理相对人的行为权进行限制或者剥夺的一种制裁措施〔3〕。 从制裁措施的实质要件分析，行政强制措施与行政处罚措施均带有限制行为人某种权利实施的作用。但从制裁措施的形式要件分析，则行政强制措施与行政处罚措施之根本区别在于行政处罚措施往往带有终局性，而行政强制措施却往往是暂时性、非终局性的，行政强制措施对行为人的实质性权利并不一定予以剥夺或限制。如公安交警暂扣违章驾驶车辆的驾驶员所持有的驾驶执照，在暂扣执照期间，被扣证的驾驶员仍可凭暂扣回执驾驶车辆离开违章地点并等候接受处理。因此，“暂扣”许可证或者执照在更大程度上是一种行政强制措施而不是一种处罚措施，它并无完全限制或剥夺行为人从事某种行为的能力。倘若“暂扣”证照的措施带来限制或剥夺行为权的后果，则“暂扣”与“吊销”除在时间效力上仍可区分外；但对行为人的权利而言却无实质区别。笔者认为，“暂扣”证照的措施若已在行政处罚法中明确为行为罚的一种，则在行政强制措施中则应予以明确排除。否则在行政处罚法的实施过程中仍可能存在“暂扣”证照时以行政强制措施来施行而规避行政处罚的弊端。 第三、在行政处罚的种类之间没有明确“转移罚”的规范，实际执法过程中可能束缚了行政机关正确运用行政处罚措施制裁违法行为职能的充分发挥。在行政执法体制较为合理的国家和地区，立法上通常规定，较轻的行政处罚措施未能有效制裁违法行为，且违法行为人可能变本加厉地实施进一步违法活动时，可依法给予较重种类的处罚甚至科以刑罚的制度。学理上称之为“转移罚”制度。我国《行政处罚法》虽在总则及第7条明确规定“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任， 不得以行政处罚代替刑事处罚”，但对于行政处罚不同种类的轻重顺序及适用时能否“转移”均无规定。笔者认为，在行政处罚法实施之前杂乱无章的行政处罚需要进行严格的限制，不宜扩大或随意加重处罚，但在实施行政处罚法后以法律形式确定处罚种类之间适用规则是完全必要的。行政处罚的种类哪些是单一适用的，哪些是可以有条件合并适用的，其适用条件基本规则有哪些等问题，都应当在立法中明确规范，以避免适用行政处罚的随意性和割裂性，保障行政机关严格实施行政处罚和依法履行职责。
