基于现代国家职能与角色的转变及公众对行政民主化的期望、行政合同作为一种有效的管理国家事务的方式已成为现代国家所具有的一个普遍的、日趋增长的现象。行政合同的魅力无非是权力因素与契约精神的有效结合：一方面它是行政主体与相对人通过相互交流与沟通而成的协议。因而留给公民发挥积极性与主动性的余地；另一方面作为签约一方的行政主体仍保持其原有公权力的身份，因而又能保证行政目的之实现。但正如民主与效率的矛盾一样，使行使合同产生如此之效能的权力因素与契约精神在这里恰恰形成“悖论”：贯穿在行政合同中的契约精神旨在通过权力与权利关系的重新配置，让公民享有更多的机会来参与国家行政活动，从而实现行政的民主化与效益性，但这同时是以行政目的将无以实现为代价的，因为“假如行政合同完全适用私法规则……那么我们可以想象，具有自利倾向的‘经济人’，在合同中会怎样地追逐个体利益而置公共的利益于不顾”。〔1 〕可另一方面由于权力天然具有侵略与扩张的本性，如果它的行使没有有效的定位又会走向问题的反面——行政合同异化行政命令，因而，行政合同效能之实现又是建立在这样一个假设基础之上：行政主体会合理有效行使自己的权力。可事实上由于“行政公益与公务员私益的相对分离足以导致行政自由裁量权的异化，即这种权力会走向了法律赋予它的本初目的之反面”。〔2 〕那么这种在合同中出现的权力因素其含义与性质是什么呢？它的行使定位在何处？可如何克服其反复无常的惯性？本文的论述均围绕上述问题展开。 一、行政主体在行政合同中特权的含义与性质 目前，中国行政法学界部分学者通过对行政合同内容与效力的考察或对合同精神的理解，认为行政合同主体双方权利义务的对等或地位在本质上的平等。这或许是对行政民主化的一种期望。但正如日本学者和田英夫所说的：“行政契约最终要附带条件，而且必然在行政法上受到修正，加工和改变，从而与私法契约相区别”。〔3 〕即使因政府与公民都适用私法规则而以平等自居的英国人也通过判例的形式得出“契约不能束缚行政机关自由裁量权”之结论。因而，行政合同中的权力因素是确实存在的。但试图通过给这种权力因素下个简单的定义来理解它的含义与性质将会显得苍白无力，因此，先通过对行政合同产生的社会经济基础及权力因素来源的理性分析来阐明这种特权的内涵与性质。 （一）行政合同产生的社会经济基础 “企图回到纯粹的自由放任政策，使国家缩减到仅执行收税员、警察和披戴甲胄的护卫之类的老的最小限度的职能，实际上是拒绝整个现代文明的趋势”。〔4〕较之近代国家而言， 现代国家已涉入社会经济生活，包括管理、监督和直接参与经济活动，从传统的“守夜人”，转变为介入各方面社会关系的国家。现代国家的职能变化与角色演变最深层次的原因是人与自然关系及人与人关系的复杂化，“一个社会中权力的总量取决于该社会中相互影响关系——即一个人或集团的行为导致另一个人或集团的行为变化的那种关系——的数量和强度”。〔5 〕国家对社会经济管理的深化、范围的扩大。势必将更多的经济关系包括合同关系纳入公法的调整从而使得国家的意志渗入合同领域。私法领域中“意思自治原则”或“契约自由原则”的衰落正是这一现象之体现。契约自由——“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情”。〔6 〕而现代国家其主要职能是实现社会公共利益已是一个不争的事实，因而传统的唯当事人意志的合同不得不建立在公平观念和国家政策的基础之上。行政合同正是在这样一种社会基础作为政府对经济干预的一种形式而出现，是国家的普遍意志渗入合同领域的结果，从更直接的意义上说也是行政权力扩张的结果。〔7 〕这也就让人不难理解附合合同的普遍化与标准合同或一般合同条款的普遍运用在现代已成为一种趋势。 （二）权力因素的来源 那么合同中的权力因素是基于何种理由而存在？从前面对行政合同产生的社会经济基础的分析，我们得出行政合同是政府干预社会经济的一种方式，是国家意志侵入合同领域的结果，而意志正是目的之演绎。与近代社会信奉自由放任主义的思想相和谐的传统政府行使行政权力的目的，是建立一个具有同等权利的公民能安全地参与竞争的社会秩序，但现代社会已进入福利社会。社会需要不只是安全与秩序，还包括更重要的实质性公平，于是权力中立于社会利益以便克服国家权力与个体自由的偏颇。“行政既然与国家权力——社会的公共权威有密切的关系，那它的性质也派生于社会的公共权威的性质变化而变化”。〔8 〕合同中的权力因素正是基于社会公共利益而存在。日本行政法学者南博方认为“若契约的延续将严重危害公共利益时，则应给行政主体以单方解约权”。〔9〕我国台湾著名行政法学者张载宇也认为， 若为公共利益之需要“行政机关得以单方面意思表示而撤销，利害关系人不得以撤销权向对抗。”〔10〕由此可见，基于现代政府之目的不只是安全与秩序，还包括普遍的社会福利和公共服务，这是合同中权力因素存在的根源。 （三）特权的含义与性质 通过对行政合同产生的社会经济基础及权力因素来源的分析，行政主体在行政合同中特权的含义与性质已大致明朗，它的定义也可概括为：在行政法上确认的或在行政合同条款中规定的，作为签约一方的行政主体为实现公共利益之目的而享有的对合同单方行使公权力的强制性特权。在此定义基础上必须明确以下几点： 1.由于合同经常以当事人权利义务对等形式而存在，而在此作为合同一方行政主体却保持其原有公权力的身份，因而冠以“特”字。 2.必须明确行政合同在作为政府干预经济手段同时又是与相对人一方经合意而致的协议，因而，行政主体的身份是双重的——公共权力的拥有者与一般合同的当事人，特权只有在执行合同过程中遇公共利益障碍时才出现。 3.特权在本质上是一种强制性权力，因而它的行使以合同条款规定或行政法上确认为限。 二、行政主体在行政合同中特权的内容 （一）国外行政法对特权内容的有关规定 行政合同被誉为是法国行政法一大创造，其对行政主体享有的特权也作了最完整的规定：（1）基于合同当事人必须得到政府信任， 行政主体享有选择合同相对一方并要求其本人履行义务权；（2 ）基于行政主体是公共利益判断者，享有对合同的指挥权，包括对合同履行的监督控制权和对具体执行措施指挥权；（3 ）出于公共利益需要以补偿对方为前提的单方变更合同权；（4）因情势变更， 以补偿对方为前提的单方解约权；（5）对相对一方当事人违反合同的制裁权， 这种制裁权包括金钱制裁、强制手段（如代执行）解除合同（当事人有严重过错，不给当事人任何补偿）。法国既有完整的行政合同法律制度，又有系统的行政契约理论，胡建淼先生在《十国行政法》中认为，这同他们明确的公法、私法划分以及实行双轨制的审判制度有关。〔11〕在法国，行政机关可签定两种合同：一类是私法上合同，如购买办公用品的购买合同，这类合同受私法调整由普通法院管辖；另一类是公法上合同，如公共工程承包合同，这类合同受公法调整由行政法院管辖。英国法律中没有明确公私法划分，英国人把行政合同看作是民事行为，但出于实际需要，政府通过在合同中具体规定特权的方式（如在某些条款中规定政府享有单方变更权、单方解约权）要求行政主体在订立合同时遵守。在英国行政法上曾出现这样的情况：如果契约的义务与行政机关法定权力义务相冲突，契约效力如何？1921年高等法院王座分院在对安菲特莱特案件判决中宣布该合同无效，从而得出“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的结论。〔12〕德国是较早用法律建构行政合同制度的国家，从其有关行政合同的法律规定来看“德国法既不存在着任何法国法中强制执行合同的措施……也没像法国法那样赋予行政机关无论在什么时候认为变更合同的条款是公共利益必需的，则享有变更合同条款的普通权力。”〔13〕在德国，变更合同标的的条件受到法律严格控制，然而“如果撤销一个合同对于防止或消除某种对社会的一般福利的严重危害是必须的，那么在任何时候，则授予作为合同当事人一方的行政机关最终地撤销合同的权力和单方面的解除合同的权力。”日本、台湾地区行政法也有类似于法、德之规定，本文不再赘述。
