香港的回归,标志着“一国两制”构想的正式实施和一种崭新的国家体制的正式运转。1999年12月20日澳门的回归也为期不远。但回归后的港澳如何在法律制度上与祖国大陆沟通、协调、整合,特别行政区与祖国大陆之间如何从法律上体制上气脉相通、良性互动,却很少有人虑及。多个不同的法律秩序或体制的接触、撞碰、沟通、联络,必然导致以保障相互尊重、和平共处、良性互动、相互促进为宗旨的全国性法律体系在中国的形成,这就是本文要讨论的“一国两制”的全国性法律体系。〔1〕这一套法律体系, 既是未来中国四套法律制度之上效力最高的法律体系,又是四者间的纽带或桥梁,还是中国统一的法律体现和保障。没有这一套法律体系,“一国两制”的实质上完成是难以想象的。这一体系,虽然其基础和依据已开始存在,其规范萌芽已开始出现,但并未正式开始形成。本文要探讨的就是这一体系的基础、依据和形成途径。 一、基础和依据 “一国两制”的全国性法律体系的基础和依据已经存在,我们可以从事实和法律两个方面去分析其情形。 (一)事实基础 中国存在着四个自成一体的法律体系,它们间有明显的差异;这种差异,我们已经设想不去消除(而是保持不变)。这是“一国两制”构想所面对的现实。也是我们讨论的基础。 立足于此,我们必须认清更高一层事实:四个法律体系之间不能不相互承认、尊重。除了与“一个中国”及中国主权相悖者外,其他一切法律规范在一定条件下不能不被承认为各自区域的人民权利义务、政治设施和政治行为的正当依据。这种承认,当然应是制度化的。 再从此点出发,下一个依逻辑必将出现的事实是:法律上的、制度化的相互承认和尊重,只有通过建立四个法律体系之间的互容、沟通、协调的制度化机制才能实现。 总之,“一国两制”的全国性法律体系赖以生成的事实基础由以下两方面因素交织而成:一是祖国大陆的社会主义法律制度,香港(英美法系)、澳门和台湾(大陆法系)的资本主义法律制度因特殊的历史和现实原因同时并存,互不隶属;二是中国政府容许这种多法并存的局面长期存在下去。前者是客观因素,后者是人的意志因素。在社会政治领域,真正的历史事实往往就是此两者的复合。与人的意志无关的事实只存在于自然界,不存在于社会生活中。 (二)法律依据 1.宪法依据 《中华人民共和国宪法》第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度,按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”与此相应,其第62条第13款规定,全国人民代表大会有权“决定特别行政区的设立及其制度”。这一规定,可以视为“一国两制”的全国性法律体系的最高法律依据。但是也有以下问题值得思考。 第一,此处规定的“在特别行政区内实行的制度”,是什么层次的制度?制度有大到社会根本制度小到继承制度、庭审制度等多个层次的制度,宪法此条具体指哪个层次? 第二,此处规定的制度是什么性质的制度,是社会主义还是资本主义制度?当然是指非社会主义制度,但宪法条文本身并未明说。既未明说,则规定在特别行政区实行资本主义的法律制度,从逻辑上讲有“违宪”问题(至少与宪法序言、总纲之主旨不一致)。〔2〕依推理, 全国人大也有权决定在特别行政区实行与祖国大陆一样的制度,这就是宪法第31条未明言制度性质及两个基本法仅规定保持资本主义制度50年不变的根本原因。 第三,此处规定仅指在特别行政区内实行的制度,未明言在特别行政区和祖国大陆共同实行的制度及特别行政区法制与祖国大陆法制间沟通协调之制度是否可由全国人大制定。从逻辑上讲,这应是全国人大的权力,但应有明文规定。不能靠推论。 第四,此处规定“以法律规定”特别行政区内实行的制度,似有法律位阶之疑惑。自近代宪法出现以来,有关社会和经济制度、政权(包括地方政权)组织模式、人民基本权利义务、对外关系基本准则等,均属宪法规定之范畴。似不应以低于宪法的“法律”来规定。宪法性制度以“法律”定之犹尚不妥,况以“法律”规定与宪法序言总纲精神不一致的宪法性制度乎? 尽管有上述四点疑惑,但人们一般还是把宪法第31条视为“一国两制”的宪法依据。〔3〕我国法制还不健全, 还没有格外关注逻辑的周延问题。但未来的修订完善是必然的。故我们在这里暂把它视为“一国两制”的全国性法律体系的宪法依据。 2.法律依据 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称“香港基本法”)和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下简称“澳门基本法”)均在其第18条规定:全国性法律通过附件三表列的方式决定哪些可以在特别行政区实施。表列法律的增减由全国人民代表大会常务委员会征询其所属的香港(澳门)特别行政区基本法委员会和香港(澳门)特别行政区政府的意见后决定。但这种增减仅限于有关国防、外交和其他不属特别行政区自治范围的法律。 这一规定,我们可以视之为“一国两制”的全国性法律体系的法律依据。因为,第一,它规定了现今意义上的全国性法律转化为在祖国大陆地区和至少一个特区共同实施的法律的可能性及转化程序。这种在祖国大陆和一个特区共同实施的法律,基本上可以视为“一国两制”的全国性法律。实际上,在香港和澳门实施的全国性法律,在绝大多数场合应是一致的。故一个全国性法律列入附件三,一般就表示它在祖国大陆、香港、澳门都实施。在台湾接受“一国两制”模式之前,这种表列于附件三的法律就是“一国两制”下的全国性法律。如果将来通过两岸谈判决定适用于台湾,那就更毋容置疑地有了“一国两制”下的全国性。第二,它划定了未来在祖国大陆和特区共同适用的法律的范围,也即划定了“一国两制”的全国性法律体系的范围。关于国防、外交和依基本法规定不属于特别行政区自治范围的事务的法律,就是“一国两制”的全国性法律。这些方面的事务,理当由“一国两制”的全国性法律来调整。我们还可以据此推论:关于“一国两制”下祖国大陆地区与特别行政区的关系(不光是中央与特区关系),祖国大陆的法律与特别行政区法律之间的沟通协调(从案件管辖、法律适用的协议到司法协助,直到共同的程序法乃至实体法立法纲要的形成),各特别行政区之间与国防、外交及其他非自治事务有关的关系等等,均是“一国两制”的全国性法律调整范围。当然,这种全国性法律要征询特区政府的意见后才能产生,与从前的全国性法律产生途径不同。