《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称基本法，是香港特别行政区实行各项制度和立法的法律依据。如保持香港特别行政区法制的统一，维护基本法的指导地位，基本法已有原则性的规定，但要具体执行尚需有进一步的界定，因为这一问题既关系到“一国两制”的政治问题，也涉及到社会主义法系与普通法系的法律技术问题，其中关键是对香港特别行政区法律如何进行违反或符合基本法的审查，以及由哪一机关进行审查，然后再作出对香港特区法律有效或无效的决定。 一 香港原有法律保留的审查权 对香港特别行政区法律的审查从时间上可分为对香港原有法律的保留审查，对香港现在法律及将来法律的审查，以确保香港特区实行的法律不与基本法相抵触。对香港原有法律的保留审查权，基本法颁布以前香港各界曾有争论，有人认为应由香港法院审查或部分审查原有法律是否符合基本法， 因为根据香港法律制度香港法院具有司法审查（ Judicial Review）权，可对条例、附属立法等制定法进行审查， 如果认定是违宪或违法，可宣布该法律无效。〔1 〕基本法起草委员会否定了香港法院对香港原有法律保留拥有审查权的观点，基本法规定在香港特别行政区成立之时，由全国人民代表大会常务委员会审查并宣布香港原有法律中哪些法律与基本法相抵触并因此无效，其他所有的法律均采用为香港特别行政区法律。由此，全国人大常委会根据基本法第160 条的规定，对香港原有法律（包括普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法）中的条例和附属立法作出了全部废止、部分废止和替换原有法律名称、词句的决定。根据普通法系“成文法优先”的原则，普通法、衡平法和习惯法在此基础上再作相应的修改。对以后发现的法律与基本法抵触问题，基本法规定可依照法定的程序修改或停止生效，全国人大常委会不直接宣布废除或修改，而将其发回给香港特别行政区立法机关废除或修改，因此从某种意义上说香港特别行政区立法会对特区法律亦拥有审查权。 二 内地与香港法律审查权的差异 为保障宪法的实施，各国均形成了一定的宪法监督保障制度，在普通法系国家及日本一般为司法审查制度，即由特定的普通法院在审理案件过程中对法律、法令是否违宪进行审查，并作出宣布是否违宪的判例。在大陆法系国家由专门的宪法监督机构（宪法法院、宪法委员会）行使违宪审查权，如德国、法国；或由国家立法机关自身监督宪法的实施，如瑞士联邦议会有监督宪法之权。我国宪法监督保障制度的主要特征是由最高权力机关本身直接负责监督宪法的实施。〔2〕宪法第62 条规定全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定；第67条规定全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，并有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；宪法第89条规定国务院有权改变和撤销各部委发布的不适当的命令、指示和规章以及地方各级行政机关的不适当的决定和命令。以上均为违宪事件出现以后进行的监督为事后监督。宪法第116 条规定：“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案”。对民族自治地方人大立法规定了事前监督，这是因为民族自治地方的自治权（包括立法权）比其他地方的权力大，为保证自治地方的自治条例和单行条例符合宪法的原则，宪法对此作出了事前监督的规定，《中华人民共和国民族区域自治法》亦有类似规定。 香港原有的司法审查制度来源于英国，“议会主权”、“国会立法权至上”为英国宪法的首要原则，在英国没有任何机构能够宣布议会的立法无效〔3〕。法院对议会的立法必须执行，无权对其审查， 不存在美国式的违宪审查制度，议会立法的制约主要来自上、下议院内部，即为纯粹政治运作的范畴，而不是靠司法机关的监督。法院虽无权审查国会制定的法律，但对国会授权下级机关制定的“委托立法”拥有审查权，有权宣布“委托立法”越权无效。根据英国司法审查制度，香港法院也无权审查立法局制定的“条例”，而必须无条件执行，但香港法院有权审查由立法局授权行政机关或各种独立管理机构制定的附属立法。现已自然失效的香港原宪法性法律《英皇制诰》第7条规定， 港督与行政局有权制定治理香港的法律，但不能与英国国会制定的法律相抵触，否则法院将遵从国会的法律而拒绝适用附属立法，即法院可以以“越权”、“抵触现行法”、“适用不合理”、“立法程序上的错误”等为由对附属立法提出异议，命令政府部门或独立管理机构停止执行该项附属立法，并宣布其无效。〔4 〕而一般以“越权”和“抵触现行法”为最常用理由，所谓“越权”，指附属立法的内容超越了法例或授予的权力，制定机构未经立法授权制定此规则，以及立法程序不完备等；所谓“抵触现行法”，指附属立法的内容与香港所适用的成文法内容相冲突，成文法既包括英国法律，也包括香港立法局制定的条例〔5〕。 由此可见香港法院对政府部门或管理机构制定的附属立法进行审查是其司法审查制度的重要内容。 三 香港特别行政区法律的审查权归属 基本法是香港特别行政区制度的基础，香港特别行政区的任何法律均不得与基本法相抵触。对基本法是香港特别行政区“小宪法”的提法学术界一直有争议，持不同观点者从不同角度理解基本法在香港特别行政区的法律地位。由于宪法是与国家主权密切相关的政治和法律范畴，香港作为我国的一个特别行政区，是一个地方行政区域，而不是一个国家，不拥有主权，因此规定香港制度的基本法不能称为“小宪法”；但从基本法的结构、内容、形式、效力而言，又有类似宪法的作用，基本法包括序言、总则、居民的基本权利和义务、政治体制、经济、教育、科学、文化、体育、宗教等章、节，与宪法的结构大体一致，虽然属基本法律而与全国人民代表大会制定的其他基本法律有所差异，效力亦有明显的不同。一般认为香港特别行政区法律渊源的效力阶梯中《中华人民共和国宪法》为第一效力阶梯，基本法以及适用于香港的全国性法律、全国人大常委会对香港特区发布的命令和解释、对基本法所作的立法解释等同为第二效力阶梯，立法会立法、附属法规、判例法、习惯法等分处于第三、四、五、六效力阶梯。〔6 〕基本法在香港特别行政区是否具有最高法律效力学术界存在不同的看法，有的认为基本法在香港特区具有最高法律效力，〔7 〕有的认为“基本法的法律地位和效力高于香港的其他法律，并不意味基本法是香港特别行政区的最高法律或具有最高效力的法律，因为从整个国家来说，宪法是我国包括香港特别行政区在内的具有最高法律地位和效力的法律”。〔8 〕对这一问题的争论不影响本文对香港特区法律审查权的立论，因为无论基本法在香港特别行政区是否具有最高法律效力，其为香港特区法律的依据，其法律地位与效力高于香港特别行政区任何法律的地位与效力。宪法在香港特别行政区的实施因“一国两制”政策的确立而有特殊性，在基本法起草过程中，有人认为基本法体现“一国两制”方针，是史无前例的，可以不受宪法是国家根本法理论的约束，可以打破这种理论，有人甚至从基本法只同宪法第31条发生关系为由，怀疑宪法作为基本法的立法根据，甚至否定宪法在香港特别行政区的适用。事实上宪法中除第31条外，尚有诸多条款为基本法有关条文的依据，宪法和它的第31条规定的关系，正是体现了“一国两制”政策，正确处理了整体与局部、一般与特殊的关系。〔9〕也有提出应对宪法条文进行分类， 一部分规定国家统一和主权范围的条文适用地香港特区，其他条文则不适用，基本法起草委员会认为这种方法将割裂宪法的完整性，在法理上也没有依据，否定了这一提议，对宪法适用于香港特别行政区问题，认为宪法作为一个整体对香港特别行政区有效，但由于对香港实行“一国两制”政策，宪法中某些具体条文不适用于香港，主要是关于社会主义制度和政策的规定，而在内地因为实行社会主义制度，宪法所有条文均适用。从宪法对香港特别行政区的适用角度理解，按照宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。宪法授权全国人大制定基本法规定特别行政区内的基本制度，基本法在特别行政区具有类似宪法性法律的作用，根据基本法第11条的规定，凡涉及该条规定的事项，即香港特别行政区的制度和政策，均以基本法的有关规定为依据。因此在香港特区审查法律是否与基本法相抵触成为必要，在香港特区是审查法律是否与基本法相抵触，而不是审查法律是否直接与宪法相抵触。
