行政违法是人们对行政行为的一种法律评价和判断,即否定性的判断。这种否定性判断在行政法上又是一个系统性的判断,它包括对行政行为作出违法性的判断、效力的否定判断及法律责任的判断。本文旨在对行政违法行为的违法性判断进行一般性考察和分析。 一、行政违法判断的基本观念 行政违法是违反行政法律规范的行为。对行政违法的判断,涉及到“违法”的判断标准(法律规范和法律价植)、由谁作出判断及其具有的法律效力、行政违法与合法的关系、违法与行政行为之间的关系等问题。对这些问题的正确回答,既有利于行政违法的准确界定,也是对行政违法行为的一种理性分析和评价。行政违法的判断,是一个由一定主体将行政行为与行政法律规范及其所体现的法律价值相比较而得出否定性评价的、主观性融于客观性的过程。在这一过程中,不同的主体可能会对同一行政行为得出不同的判断结论,只有对行政违法行为的判断与客观实际与法律规范及社会共认的价值体系相符合时,该判断才是真实而正确的,否则就是虚假、错误的判断。 行政违法行为并不是简单地对表面的行政法律规范条文的违反,而是对蕴藏于法律条文中的法律价值的违反。因此,对行政行为是否违法,不仅要依据法律规范的条文作出判断,而且还必须作出法律价值判断。 在判断某一行政行为是否违法的过程中,不仅要从形式上将违法简单地解释为违反行政法律规范;而且还必须从实质性上予以考察,看行政行为是否具有危害公共利益和社会秩序的公害性、是否违反行政法规范背后所体现的价值和精神。行政行为是否违法必须基于法律现实作出确定的判断,虽有若干价值观进行比较和可供选择,但最终只能在某个时点上依据某一个价值观进行判断。但对某种行政行为是否违法的判断,严格地说应该是时刻变化的,但这种变化通常是逐渐展开而呈现进步态势。因而,随着法律价值的改变和法律规范条文的变化,对行政违法行为的评价也应当显示出相应的变化。 二、行政违法的判断机制 行政违法的判断,是对客观存在的行政行为的主观评价,这一评价的基本要求是,基本的标准和尺度应一致而不能因人而异。行政违法判断的对象是客观存在的行政行为,判断的依据或标准是行政法律规范及其法律价值。要作出客观、正确的判断结论,必须将二者相对照和比较,找出行政行为与行政法律规范的不符合性(符合法律要求的即可判定为合法)。凡某项行政行为与合法行为模式不相符合或者与违法行为模式相似的,则可推断为该行政行为是行政违法行为,反之则为行政合法行为。 (一)行政违法的判断标准 行政违法的判断,必须以法律的规定为存在前提。没有行政法律规范,从法治角度而言就不存在行政行为,更无对行政行为是合法还是违法的判断。行政法律规范是行政违法判断的基础和依据,这是一个普遍性标准。所以,行政违法的判断标准是一元的,从根本上说它不会因人而异。行政法律规范是行政违法的规范构成要件。 行政法律规范只是一般性的评判行政行为违法的标准。我们不可能依据一个模糊的、抽象的、包容一切行政行为的法律规范标准,对任何行政行为的违法性都作出恰当的判断。在判断某项行政行为是违法还是属合法行为之前,应选择一个适当的、具体的法律规范,正确地选择一个跟实际中已经发生了的行政行为最相似的、或相同的法定行为模式来作为具体的判断标准。只有先确定适当的法律评判标准,才能作出适当的行政违法判断。 (二)行政违法的判断对象 行政违法的判断是对行政行为是否违法的判断,判断的对象是行政行为而不是行政违法行为,行政违法行为是经过一定的程序和方式对行政行为作出评价后作出的结论。在对行政行为作出是否违法的判断结论之前,必须注意到:第一,被评判的对象只能限于行政行为,至于非行政行为如民事行为、犯罪行为等,它们虽与行政行为具有一定的交叉和重合,但在作出行政违法判断时则将它们排除于判断之外。第二,被判断的行政行为应是一个已客观存在的行为。对假想的或者是即将发生的行为,无法对其作出是否违法的评价和判断,只有已发生的或者正在发生的行政行为才能成为行政违法的判断对象。也就是说,处于条件式或将来时的行政行为不具有法律评价和判断的意义。当然,这并不排除行政机关(及其他行政公务组织)或行政人员自觉地进行评估,预计到如作出某项行政行为可能违法因而主动停止或防止某项行政行为的实施(包括作为或不作为),此时实则尚未实施行政行为,还不具备行政行为存在的条件。可见,行政违法的判断,必须要有客观存在的行政行为并具备可以认知的行为状态作为判断对象时,方能对行政行为是否违法作出判断。第三,被判断的行政行为不仅要具有客观的外形而且还必须具有内在意志。一般而言,任何行为包括行政行为都是人的有意识的活动,对行政行为作出是否违法的判断必然也包含对其意志及行为内容等的判断,因此,行政行为必须是在行政机关的主观意志范围内作出的行为,该行政行为才具有评价的意义,否则就属意外事件。 (三)判断方式 对行政行为是否违法的判断,在方式上是全面判断与重点判断相结合、双向判断与违法单向判断的统一。