中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-(2021)03-0022-40 一、问题的提出：平台算法自动化加剧的归责难题 长期以来，网络平台责任的视野一直被动地停留在事后的严格责任或者间接责任式的归责模式，平台责任追究的社会效果与法律效果均不尽如人意。网络平台时常自辩自己处于技术中立的地位，无法承受“海量数据处理”之重。公众虽然是受保护方，但也时常认为平台可能在作为“责任兜底之筐”而承担过重的责任。更重要的是，网络平台监管部门的法律责任设置和事后归责机理模糊化，调整对象不明确，责任设置似乎也不符合比例原则，因此常被诟病是“事故型问责”或“按需求监管”①。原因在于，针对平台的监管和法律责任设置，更多在事后根据危害结果要求平台承担责任，事前主观过错认定机制模糊不清，导致必要性、合理性存疑，难免产生平台委屈、公众同情、监管部门底气不足的情况。② 然而，平台主观过错认定机制的模糊不清的问题在人工智能时代进一步加剧。ABC技术(即算法Algorithm、大数据Big Data、云存储Cloud)③进一步削弱了认定主观过错的基础：第一，平台对生产资源、用户的控制只提供“轻链接”，地位似乎更加中立。例如，网约车平台、外卖平台只是提供了供需双方的匹配服务，与生产资料并没有太强的黏性。第二，算法使得平台运行更加自动化，人为干预日益减少。例如内容平台传统的“通知—删除”机制、电商平台的定价依赖算法，④算法出现的错误常被平台解释为“技术事故”⑤。按照传统平台责任理论，基于“平台是技术中立的介质属性”⑥，平台责任的“行为人与责任人相分离”⑦，平台的自动化似乎必然导向更轻的平台主观过错，进而导向更轻的平台责任。 与此种推论相悖，各国近年来却不约而同地加强了平台责任，平台责任严格化似乎有愈演愈烈的趋势。我国不仅不断加强平台信息管理的主体责任，⑧也加强了平台垄断、不正当竞争行为的法律规制。⑨2019年欧盟通过《欧盟版权指令》，其中第13条要求脸书、YouTube等平台积极监测其用户的内容，加强版权审核。⑩就连一向主张宽松产业政策的美国，也出现了革新平台中立地位、加强平台责任的趋势。2019年美国参议院的《停止支持互联网审查法案》主张取消大型科技公司在《通信内容端正法》第230条之下所自动享有的责任豁免。(11)与此同时，科技企业也按照政策导向展开自我规制，如“剑桥丑闻”后脸书放弃了自称“内容中立平台”的立场开始人工审核内容。(12) 理论与现象的撕裂引发思考。显然，传统的平台追责思路无法应对技术与社会的发展。只要监管指向平台的行为，面临的都是自动化的“技术面纱”。如何形成符合主客观相一致的法理和平台技术逻辑的问责思路，尤其是明确平台在主观过错方面的认定机制与以此为基础的归责机制、责任体系，是人工智能时代平台责任基础理论面临的重大议题。 二、主观过错认定机制缺失下的平台监管困境 由于平台主观过错认定机制的缺失和模糊，现有的平台监管存在两大缺憾：其一，现有平台追责思路不符合技术逻辑，仍遵循“主体—行为—责任”的传统思路，但平台运行自动化的技术逻辑使其缺乏事前过错的认定机制，导致只能依据事后结果被动追责，治理节点滞后。其二，现有平台责任的设置缺乏对不同层次主观过错的考量，不符合主客观相一致、责罚相当的法理，使得平台责任设置缺乏体系性、合理性。不符合比例原则，既损害法律的权威性，也使得法律法规受到基于功能主义设置、缺乏规范和理论基础的质疑。 (一)平台主观过错认定缺失下的事后被动监管 由于平台主观过错的认定机制面临着“技术中立面纱”与“行为人与责任人相分离”的困境，监管部门只能在危害结果发生后启动监管和追责，具体追责时却往往找不到、理不清追责的基础和理由，陷于实际上的严格责任或者无过错责任。 从规范论的角度看，主观过错是平台承担民事责任或行政处罚的要件。早在2000年的《互联网信息服务管理办法》就强调平台在“发现”的前提下，对用户发布的不法内容有避免传播的义务。(13)我国原侵权责任法第36条规定，在平台“知道”或者“应当知道”发生侵权行为时，对损害结果承担直接或连带侵权责任。(14)我国网络安全法为平台设定的“网络安全保护义务”，也要求平台对违法信息的处置以“发现违法信息”为前提，对于“未被发现”或“未能被发现”的违法信息不承担法律责任。(15)换句话说，平台的法律责任是一种过错责任，过错形态包括注意与过失。2020年我国修订的行政处罚法也体现了考量行政相对人主观过错、追求公平正义的精神。(16) 损害结果发生之后，法律责任的追究必然要回溯平台的主观过错，过错的认定却遭遇两重障碍。其一，过错认定面临“技术中立”的抗辩。例如快播案中，其创始人王欣在法庭的抗辩理由即为“技术是中立的”(17)。今日头条创始人张一鸣在多个场合提到“算法是没有价值观的”(18)。其二，面临着“行为人与责任人相分离”的难题。用户违法后平台是否要承担法律责任？平台方一贯主张自己是严格的“传输介质属性”，要区分内容服务提供者和网络服务提供者。(19)由此可见，由于“技术中立面纱”与“行为人与责任人分离”两个障碍，对平台追责的基础和理由并不明晰。
