一、引言 我国《国家赔偿法》2010年修订时删去了第二条中的“违法”二字，原来单一的违法归责转变为违法归责与结果归责并行的多元归责。不过，除了刑事赔偿(司法赔偿)领域的错误羁押和错误裁判适用结果归责以外，其他刑事赔偿与原有行政赔偿仍适用违法归责。因此这一改动对国家赔偿归责体系并没有带来本质的变革，很多问题仍然没有解决。比如实践中大量存在行政机关违法但无过错的情形，尽管法院往往会正确地判决不构成行政赔偿责任，但这样的判决实际上是缺乏《国家赔偿法》上的法律依据的。 面对国家赔偿违法归责原则所引发的各种问题，我国行政法学界已经积累了丰富的理论观点。比如，周汉华很早就提出过错归责具有违法归责不可替代的灵活性，应恢复过错归责原则。①沈岿认为，立法者对过错归责存在误解，使得国家赔偿法与侵权法被人为割裂。②朱新力和余军指出，指望通过违法归责的客观化来克服过错归责的不确定性是不现实的。③杜仪方也认为，我国国家赔偿中的“违法”已被赋予太多含义，唯有彻底以过错归责取代违法归责，才能使“违法”回归其应有之义。④纵观学者对于国家赔偿归责的见解，尽管侧重点不同，但绝大多数都赞同过错要素的回归。⑤ 那么，过错要素对于国家赔偿审判实践究竟有没有作用？如果有，它又是如何发挥的？回顾已有研究不难发现，这些问题并未得到充分的关注。现有相关研究缺乏对过错要素在国家赔偿审判实践中发挥作用的系统性归纳，很多理论上的主张也得不到实证上的支持。经过二十余年的发展，当下的国家赔偿司法实践已经足够对上述理论观点进行验证。基于此，本文以公开的裁判文书为素材，分析过错要素如何直接成为国家赔偿责任的“法外”构成要件、如何间接影响其他构成要件的成立、如何进一步影响责任的范围和形态。试图在已有理论研究的基础上进一步提出并论证以下观点：违法归责本质上包含了对过错的判断，过错对责任构成与责任范围具有灵活的调节作用；国家赔偿责任是一种侵权责任，过错要素在国家赔偿责任归责中无法被消灭；国家赔偿法与侵权责任法不应被割裂，当下的司法实践正在努力弥合这一裂痕。 二、国家赔偿舍弃过错的制度背景与相关学说 我国将违法性作为国家赔偿要件的立法模式，很可能受到了日本《国家赔偿法》的影响。现代意义上的中国行政法学肇始于清末的“赴日研习法政运动”，彼时，日本对行政上损害赔偿和损失补偿就已经以违法或合法来区分。⑥之所以如此，有其历史背景。日本1893年重新起草民法典时，基于古典自由主义思想，将“权利侵害”作为侵权责任的构成要件。但此后，法院在审理案件中，往往非常狭窄地解释权利侵害要件，将其限于法定权利是否被侵害。随着社会生活中需要法律保护的利益逐渐增多，判例和学说开始对“权利侵害”要件进行更富弹性的广义解释，“权利侵害”要件逐渐移向“违法性”要件。战后不久出台的《国家赔偿法》就受此学说影响，将违法性列为责任构成要件。⑦这一做法在清末传入中国，从而影响了民国时期的国家赔偿立法。由此可以发现，尽管日本《国家赔偿法》条文中确实规定了违法性要件，但该违法概念本质上是指权利侵害。而我国学者通常理解的违法，却是司法审查意义上行政行为违法。⑧ 考察我国《国家赔偿法》选择违法归责原则的理由，主要有以下三项：第一，与法治原则、依法行政原则及宪法规定相一致，与行政诉讼法也很协调；第二，该原则简单明了、易于接受、可操作性强，避免了过错原则在主观认定方面的困难；第三，有利于保护公民法人合法权益，有利于受害人行使国家赔偿请求权，原告不必证明侵权行为人主观有无过错，只要证明国家机关及其工作人员的行为客观上违反了法律法规而自己因此遭受损害，即有可能胜诉。⑨ 从如今的国家赔偿司法实践来看，上述三项立法理由都值得商榷，至少有修正的必要。第一，行政诉讼司法审查中的违法，与行政侵权中的违法并不一致，⑩这导致现实中法院往往不得不将“违法”如日本法那样理解为“权利侵害”，才能为受害人提供救济。然而如此理解违法概念，还需要有法律解释上的正当性基础，国家机关存在过错就是选择之一。第二，由于对我国国家赔偿法意义上“违法”的理解，本质上已经吸收了过错的判断，因此“违法”的判断并不比“过错”更容易，所期待的简单明了、易于接受、可操作性强仅限于违反明确的相对人权利保护规范时。而传统大陆法系国家赔偿领域过错归责中早已实现过错的客观化，认定过错并不比认定广义违法更困难。第三，违法归责的确使得国家赔偿门槛比较低，但一方面很多情况下证明“违法”本质是在证明“过错”，另一方面，囿于赔偿标准的限制，这种低门槛最终并没有为相对人带来更完善的救济。 容易被忽略的一点是，实际上过错要素在司法解释中已经存在。比如《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条规定：“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。”再如《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》规定，综合酌定精神损害抚慰金具体数额的考虑因素中就包括侵权机关及其工作人员的过错程度。只是，这些规定与国家赔偿法在一定程度上存在内在的矛盾：比如，如果在房屋登记案件中行政机关可以根据过错程度承担相应赔偿责任，那么在其他案件类型中也应如此；在精神损害抚慰金的认定中可以纳入考虑范围的过错程度因素，没有理由在财产损害赔偿和人身损害赔偿上不被纳入考虑。 根据学者的最新梳理，我国关于如何改造国家赔偿归责原则主要存在四类学说：维持违法归责原则说、替代违法归责原则说、综合归责原则说和国家责任统一说。维持违法归责原则说主张在维持现状的前提下对违法进行最宽泛的解释，以克服前述问题。替代违法归责原则说主张用过错归责或无过错归责等其他单一归责来取代违法归责。综合归责原则说主张在坚持违法归责主导的前提下，引入其他归责原则作为例外和补充。国家责任统一说主张建立统一的国家责任法，取消赔偿与补偿的分界。(11)从国家赔偿法与侵权责任法之间的联系来看，前三类学说下的国家赔偿责任或多或少都还保留有侵权责任的矫正正义底色，而在国家责任统一说中，国家赔偿法与侵权责任法的关联则被完全斩断。和新西兰的人身损害事故补偿制度完全丧失侵权责任的矫正正义一样，统一国家责任实际上根本不是一种“法律责任”，而是基于分配正义的补偿给付。也正是基于这一原因，日本的学者通常用“国家补偿”的概念来指代此处所谓的统一国家责任法。(12)基于这一理论，过错、违法性都是多余的，所谓的统一国家责任法不再具有法律责任的可非难性特点，唯一的作用仅仅是救济和填补。这种理论是否具有现实可行性？客观来说，答案是肯定的，新西兰人身损害事故补偿制度就是明证。因此，将我国国家赔偿制度改造为一套“国家侵权事故补偿制度”，也并非难以设想。但是，这种改造是否是我们真正想要的？笔者认为答案是否定的。2018年，在公报案例“许水云诉金华市婺城区人民政府房屋行政强制及行政赔偿案”中，最高人民法院首次提出，为体现对行政违法的“惩戒”，违法应适用赔偿，赔偿不应低于补偿。(13)由此可见，赔偿、补偿的分界仍具有意义，法院认为国家赔偿具有“惩戒”行政违法的功能。而且，正如下文将要展示的，在越来越多的案例中，法院已经将过错重新带回国家赔偿的司法实践，并且依据侵权责任法上的相关法理，灵活地运用过错要素来进行裁判说理。(14)
