2020年11月24日，司法部发布了《中华人民共和国行政复议法(修订)》(征求意见稿)(以下简称《行政复议法意见稿》)。其中，引人注目的修改为第1条，增加规定了“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”；第10条规定行政复议机关将不再作为行政诉讼的被告；第30条明确除另有规定外，县级以上地方政府统一管辖行政复议案件等。这些规定相互间具有内在的法律逻辑。行政复议案件由哪个行政机关管辖，取决于行政机关的领导体制。管辖行政复议案件的行政机关即为行政复议机关。到底应将其定位为基于领导权的监督者，还是定位为一种中立的纠纷处理者，抑或将它定位为兼具两种目的和功能，这都应当找到相应的确定标准。只有在此基础上，才能明确它到底应当如何对自己的行为负责，即是否应当作被告。同样，借助梳理上述法律逻辑，我们才能理性地回答《行政复议法意见稿》的上述修改能否成立。为此，本文拟从行政组织的领导体制，对行政的监督制度构造，以及纠纷处理的性质展开讨论，最后表明对《行政复议法意见稿》的态度。 一、政府统一领导和部门业务领导 法院对行政行为的司法审查权系基于宪法和法律所作的国家机构职能分工，而非基于对当事人本来的治理权，无须考虑包括行政机关在内的当事人法律地位。行政机关对有关行政机关所作行政行为的复议权，却并非如此，而另有依据。一个规范得以成立的依据始终是一个规范、一个基础性规范，而不是一个事实。①行政机关之所以具有行政复议权的基础规范，就是因为宪法和组织法所确立的其对下级行政机关的统一领导权。 (一)组织法上的领导权 根据凯尔森的理论，行政机关是一种“法律的机关”，是由法律组织起来的秩序。行政机关相互间关系的实质是法律权力：一个公职人员有权指挥另一个公职人员，一个机关有权命令另一个机关，从而构成一个科层结构。② 我国《宪法》第89条和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第59条规定了国务院和县级以上地方政府的领导权。并且，《宪法》第89条第3项、第4项规定了领导对象，第7-10项列举规定了领导的事权范围，第11项、第12项规定了保障特殊群体权利的领导权，以及第1项、第3-5项、第13-17项规定了领导方式。同样，《地方组织法》第59条也通过对象、事务、权利保障和方式，设定了县级以上地方政府的领导权。 同时，我国《地方组织法》第66条还规定了上级主管部门的“指导或者领导”权。根据该条的规定，上级主管部门的“指导或者领导”权包含下列内容：(1)上级主管部门对下级主管部门到底是指导权还是领导权，《地方组织法》本身未作规定，而授权有关法律、行政法规加以规定，即全国人大和国务院都有创制权。(2)上级主管部门是否具有“指导或者领导”权，应当以“法律或者行政法规的规定”为依据和限度。但实际上，基于行政机关必须执行有关地方性法规和规章，上级主管部门“指导或者领导”权的依据并不限于法律和行政法规，还有地方性法规和规章。(3)上级主管部门的“指导或者领导”权，应受其业务范围的限制。也就是说，上级主管部门对下级主管部门的人、财、物原则上不具有“指导或者领导”权，除非法律、法规上规定人、财、物也属于业务范围。上级主管部门也不能超越其业务范围，进入其他主管部门的业务范围实施“指导或者领导”。(4)上级主管部门包括所有上级，不限于上一级。因此，上级主管部门可以“指导或领导”所有下级行政主管部门，直至县级主管部门。 组织法上的领导还通过各项纪律规范固化为对公务员个人的要求。《公务员法》第14条第4项规定了公务员服从和执行上级决定和命令的义务，第59条第5项规定了公务员不得拒绝执行上级决定和命令的纪律。第60条规定，除上级明显违法的决定或者命令外，公务员即使认为上级的决定或者命令有错误，也应当执行。《公职人员政务处分法》第29条、第30条规定了对公职人员不请示、报告，以及不执行上级决定、命令的处分。 从《宪法》和《地方组织法》对领导权的规定来看，行政组织具有鲜明的统一性。第一，部门统一到政府。《宪法》第89条第3项规定，国务院统一领导所属各部门的工作以及不属于所属各部门的全国性行政工作。《地方组织法》第66条规定，县级以上地方政府统一领导所属各部门的工作。第二，下级统一到上级，全国统一到国务院。《宪法》第89条第4项规定，国务院“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作”。《地方组织法》第55条规定，地方各级政府对上一级政府负责并报告工作，“全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院”。总之，在《宪法》和《地方组织法》上，国务院和县级以上地方政府的统一领导是主导性、全方位的，上级主管部门的领导仅是例外且是业务性的领导。 (二)行为法上的领导制度 理论上认为，组织法制度必然转化为行为法制度。③判例认为，县级以上政府在组织法上的职权具有宏观性或原则性，缺乏主体、事务和方式的具体针对性，只有外化或具体化为行为法上的职责内容及方式才具有行为规制意义。④ 组织法上的领导权表现为行为法上行政机关的职责，行为法上的实施机关条款已经成为其必要条款。如《突发事件应对法》第9条规定：“国务院和县级以上地方各级人民政府是突发事件应对工作的行政领导机关。”行为法上的实施机关规定，构成了行政机关的概括性法定职责。同时，行为法还规定了行政机关的具体职权。如《土地管理法》第46条第2款规定，除法定情形外的土地征收，由省级政府批准。但目前，绝大多数行为法所规定的实施机关都是主管部门。⑤通过主管部门的规定，形成了从县级主管部门到国务院主管部门的实施该行为法的组织体系，并进而越来越多地规定主管部门的具体职权，⑥所规定的政府少量具体职权往往系对主管部门履职的审批。行为法强化了主管部门之间的业务领导关系，极少规定指导关系。 组织法上的领导权在行为法上又具体表现为审批制和备案制。审批制在法律条文上所使用的术语有审批、批准、同意、审核或决定等。如《安全生产法》上的批准，根据其第60条的规定，就包括“批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等”。备案制在法律条文上所使用的术语有备案、抄送、报告等。审批在法律上意味着审批机关可以肯定、否定或改变报批的行政行为。备案机关在法律上则并不能直接否定或者肯定应报备的行政行为。备案机关在备案中发现报备行政行为存在违法情形的，需启动新的程序或请求有权机关启动监督程序来撤销需备案的行政行为。在组织法上作为领导方式的审批，在行为法上构成内部行政行为，本身不具有外部法律效力，⑦对外而言仅构成行政行为的一项程序。行政行为违反审批程序的，原则上不具有法律效力。行政行为违反报备程序的，应属于可补正的明显轻微瑕疵，其效力不受影响。⑧
