比例原则适用的范式转型

       法学界对比例原则的一个认知趋向是，它正在经历某种“突破性进程”。一方面，比例原则已经跨出了作为发端之地的德国的大门，不仅影响到诸多国家或地区的国内法，还被引入区域法与国际法，体现出全球蔓延的地域影响力；①另一方面，从法系角度看，比例原则的适用正在消弭大陆法系和普通法系这一传统的法系界别，它不仅是大陆法系国家耳熟能详的公法基本原则，②并且成为英国、澳大利亚、新西兰甚至是美国等普通法系国家引鉴和热议的对象。③此外，从部门法角度看，与以往局限在公法领域不同，比例原则开始摆脱公法之藩篱，影响民商法、刑法和诉讼法等所有其他部门法，具有发展成为整个法律帝国之基本原则的趋势。④

       将这种突破性发展作为一种外在现象加以观察，可以发现，除了上述适用范围的拓展，比例原则在迭代更替的法治发展脉络和纵横交错的全球化浪潮中还进行着本体论层面和认识论层面的范式转型，⑤并且，两者间交互印证着现象与实质之间的因果关系。本文试图揭示比例原则这种突破性进程的若干面向，分析其在辐射范围、功能定位和适用形态层面的范式转型，并剖析促成这些范式转型背后可能隐含的机理。范式转型体现了比例原则在法治观更迭和全球化浪潮中的发展面向，同时需要进行本土化路径选择的思考。借助相对成熟的国内行政诉讼实践的观察，总结作为法释义学概念的比例原则的适用经验，可以助益于未来学理和实践的更新发展。

       一、辐射范围的转型：从地域性影响到部门法扩展

       从严格的释义学概念看，比例原则是德国法的产物。它发端于18世纪末期的警察行政法领域。一开始，比例原则通过行政法上判例和立法例的承认，确立起部门法位阶；二战后，伴随《德国基本法》的出台与联邦宪法法院裁判适用的积累，渐趋发展出宪法位阶，并最终成为统摄德国公法领域的皇冠原则。⑥从这一发展流脉来看，形成之初的比例原则有其国别(德国)、法系(大陆法系)和部门法(公法领域)的渊源基础；在功能上，它强调通过对公权力的拘束或限制，来达成对公民权利给予保障的根本目的；⑦从适用形态看，它典型地作用于那些对具有“防御性质之权利”给予司法主张的领域，强调的是“法规范层面”的适用。⑧

       但显然，这幅图景正在发生转变。放眼国际，比例原则正以日益旺盛的生命力，在全球不同法律体系、不同法律部门中广泛传播，以至于学界不仅关注其适用的普遍性问题，⑨并且将之概括为“比例原则的全球化现象”(Globalisierung des )。⑩在我国，有学者用“比例原则的双重普遍性”形容这种转变；(11)也有学者采用“纵横脉络”描绘比例原则纵向的跨领域(法律部门)和横向的跨地域(国家)发展趋势。(12)无论是“双重普遍性”，还是“纵横脉络”，都试图揭示比例原则在以下两个层次的扩散效应。

       (一)从国别、区域到全球的地域性影响

       从一个国内法的公法原则，形成具有全球蔓延态势的地域影响力，从而发展为一项法律帝国的共通原理，这一发展在“阶段论”上可以区分为三个层次：

       其一，以国别为基础的继受模式。这一阶段主要发生在比例原则域外发展的早期，被借鉴到那些法治发展深受德国法影响的国家或地区。比如在日本，讨论宪法之公共福利和警察法适用时，往往借鉴德国法治国原则下的比例原则。(13)这一时期比例原则的域外发展，基本以继受为主，因此无论是功能还是形态上，比例原则的适用尚未产生实质性的变化。(14)

       其二，以区域法为契机的整合模式。世贸组织及其规则体系的构建，为比例原则的发展提供了区域法或者国际法的契机，(15)不过，对比例原则适用的辐射效力拓展更具影响的，是欧盟以及欧盟法的出现。伴随欧共体法的确立及其对成员国国内法的影响，尤其欧盟法院体系的采纳，比例原则从德国国内公法原则被引鉴至欧盟的法体系，它不仅在欧盟内部的多国国内法院以及欧盟法院中得以适用；(16)同时也将英国卷入是否应当采纳比例原则进行国内法适用的争论之中，并影响到英联邦诸国。(17)这一阶段的比例原则发展，不仅在位阶秩序、审查密度等领域获得系统性讨论，并且原有的功能和形态也获得实质性突破，为其范式转型提供了基础。(18)

       其三，以全球化为背景的建构模式。比例原则发展开始脱离国别、法系和部门界分的桎梏，影响到包含全球重要法系、超越国别和区域法、弱化公私法的传统分野、涵盖于实体法与程序法领域、深入国内和国际法的适用，形成一股全球化浪潮下“法律帝国之基本原则”的趋势。(19)伴随全球化而进行的，是每一个个体都镶嵌在全球化进程中，共同见证和作用于“比例原则全球化”发展潮流的整体。这样，每一个适用单体的本土化进程，需要返回全球化背景下的比例原则体系性解释方能加以反馈和涵盖，这也促使了一种新的建构主义路径。(20)

       (二)从公法、私法到其他部门法的渗透

       与地域影响力的拓展相伴随的，是比例原则开始在不同部门法领域予以渗透。我国公法领域对比例原则的早期关注，大多来自日本和德国作品的介译，(21)21世纪初叶，逐渐开始观察其在欧盟法的影响。(22)尽管“作为舶来品之比例原则”的论断是我国公法学界的基本共识，但近年来，比例原则在我国公法领域尤其是行政法学领域取得了一定的研究进展。(23)伴随着一系列司法案例的适用，特别是代表最高人民法院态度的判例援引，比例原则已成为具有司法适用正当性的规范命题。(24)