一、引言 与国有企业改革在实践中所取得的巨大成就相比，国有企业法学理论研究明显不足，其突出表现为：国有企业的法律属性尚未达成共识。在长期处于经济学思维主导下的“产权进路”改革背景下，法学界将研究重点置于国有企业的私法属性上。它背后的核心逻辑为：国有企业属于公司法人，对内应当完善公司治理结构，对外应当做到政企分开，从而实现国有企业的自主经营。然而，上述逻辑既无法充分关照现实需求，又与现行法律制度相悖。 其一，现有学说不能契合深化国有企业改革的实践要求。经济转型时期，改革目标在于推动产生于计划经济背景下的国有企业向市场经济转向。与此相应，学说注重国有企业的私法属性有助于实现企业的自主经营。2013年中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议指出，国有企业已基本与市场经济融合。①因此，在国有企业迈入深化改革的新阶段，改革目标也已转型为使国有企业成为实现国家重大战略以及保障和改善民生的重要力量。此时，过分强调国有企业的私法属性，反而容易导致企业的公益性被营利至上的论调扭曲与异化，无助于改革目标的实现。 其二，现有学说无法有效解释其与现行法律制度之间的龃龉。过分突出国有企业的私法属性并不符合其在法律制度中的定位。现行法律规定对于国有企业的调控存在诸多与私营企业不同之处。比如，公司制改革后的国有企业原则上受《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)调控，但《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称《企业国有资产法》)中又增加了不少审批性条款。再如，《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)及能源领域的单行法对公用企业进行特殊规定，一定程度上允许其享有垄断地位。上述种种附加义务或是特殊待遇，若仅仅简单地归因于政策诉求或是历史遗留，则不啻为一种逃避，也丧失了从法释义学角度直面国有企业不同于私营企业的法律属性这一问题的可能性。 归根结底，现有学说无法有效对国有企业公益性自圆其说，这包括国有企业公益性的正当性基础以及公益性与营利性之间的关系等问题。目前展现出的对于国有企业公益性的理论关怀，仍立足于私法属性的基石之上，仅将公益性加以特殊处理。这使得其对于公益性的内涵及其来源思考不足。对此，本文的立场是：国有企业是一种“私法化的行政组织”，它在功能上的公共属性与组织上的私法属性相互分离，二者间的冲突需要通过公私交融的制度设计才能得以消弭。 二、国有企业法律属性的理论困境 现行法律规定并未明确国有企业的法律属性，这导致该问题在理论上存在争议。改革初期，“单一性”理论占据主导地位，其强调将国有企业作为真正的市场主体来看待。随着改革的不断深化，国有企业的公益性逐渐受到关注，“双重性”理论亦应运而生。然而，无论是“单一性”理论，还是“双重性”理论，都存在内在矛盾，不足以准确定位国有企业的法律属性。 (一)单一性理论 1.理论背景与内涵 “单一性”是指突出国有企业的商事公司性，将其看作以营利性为主的市场主体。典型代表为“商事公司说”，该说主张国有企业改建为公司的根本动机是把企业塑造成真正的市场主体，因此应当将国有企业视为一般性商事公司。②“商事公司说”的提出契合于彼时国有企业改革的现实背景。经济转轨的大时代下，诞生于计划经济并与之相匹配的庞大国营工业体系迅速向市场经济“转身”，力求尽快消除计划经济的烙印，“国有企业”迫切地向“国有公司”转变。1984年7月，我国第一家由全民所有制企业改建而来的股份有限公司——北京天桥百货股份有限公司宣告成立。 国有企业改革战略的落实与飞速发展的实践共同对学界提出亟待解决的议题：如何推动国有企业向公司法人的转变。“商事公司说”就此诞生。诚如王保树教授所言，改革初期，与市场经济相适应的商事公司仍与旧有高度集中的计划经济体制残留痕迹有所冲撞。且商事公司已远离中国经济生活几十年，相关传统于中国并不存在，相关认知更是匮乏。③因此，强调国有企业的商事公司特性符合彼时公司制改革的实践需求，对促进企业现代公司治理制度的建立与完善具有重要的指导意义。随着改革的深化，国有企业的公司治理结构日趋完善，营利能力与竞争力均大幅提升。目前，国有企业总体上已经同市场经济融合，国有企业改革自此进入全面深化阶段。单一性理论已不足以应对新的矛盾，更无法有效指导改革实践。 2.理论困境 在深化国有企业改革阶段，主要矛盾已经从国有企业由计划经济向市场经济的“转身”发展为其商业性与公益性之间的矛盾。长期“产权进路”改革模式所追捧的经济学思维虽然提高了国有企业的经营效率，但也过度放大了企业的商业性功能。在效率至上的价值引导下，盈利水平成为实践中评价企业好坏的主要甚至是唯一标准。比如国资委明确将企业利润总额与经济增加值作为年度经营业绩考核的基本指标④，过度重视商业效率的弊端已见端倪。有学者指出，国有企业商业化的深层原因，是国有企业不恰当地承担了应由一般企业完成的“商业功能”，这使得国有企业在现实中“完全沦为私法意义上的商事工具，其公共性越来越被掩盖或扭曲”⑤。更有甚者，营利至上与国有企业私有化等论调，使得国有企业的公益性愈发模糊。无怪乎前国资委主任李荣融感叹“我想不明白，为什么国企搞不好的时候你们骂我，现在我们国企搞好了你们还是骂呢？”⑥其内在症结便在于，国有企业并未真正做到为公共福祉服务，人民未能分享到国有企业改革的红利。
