软硬法混合治理的规范化进路

       公共领域的软硬法混合治理，不仅仅是一个普遍存在的事实，更被认为是应当采取且推广的规范模式。①2019年底持续至今的新冠病毒疫情的治理，似乎进一步提供了印证和支持。在世界范围内，软法(soft law)，或软法指令(又可称柔性指令，soft directive)，或软法手段(又可称柔性方式，soft approach)，被认为是有效治理疫情的工具之一。②我国也不例外。自疫情暴发以来，国务院应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控工作机制(以下简称“联防联控机制”)及其所属小组发布的82份文件中，③文件名称明确出现“指导”(2份)、“指引”(4份)和“指南”(13份)的总计19份，占比23％。这个数据尚未包括其他名称虽未含有此类词语，但实质内含“柔性规则或指令”的文件。毋庸置疑。我国治理疫情的绩效必定有此类文件的功劳。

       然而，这些“名义上的软法”并非都是“实质上的软法”。它们不仅在事实上被绝大多数其所指向的受规范主体遵守，而且，有些文件的措辞内含强制性命令或要求，有些文件则成为国家机关对违反者进行惩戒制裁的依据，或者成为解决纠纷、化解矛盾的依据。事实上被遵守的规则并不一定会使其成为具有拘束力的硬法，但是，被国家机关视为应当遵守或依据的规范，就具有了可以实现拘束效果的硬法性质。进而，这些披着“软法”外衣、却有“硬法”实核的规范，实际有可能是未得到授权的主体颁布的，制定的事前或事后程序又不具公开性，且是否具有强制实施效力又不确定。由此就会导致其合法性或正当性易受质疑的“法治紧张症”。本文的目标，即通过观察新冠疫情防控中充分显现的软硬法混合治理现象，以此为切入点，剖析以往主张软硬法混合治理的理论未予充分揭示的“法治紧张症”，并尝试给出一个解决该问题的规范化进路。

       一、“名义软法”混合“实质硬法”现象

       治理新冠疫情所依赖的硬法框架，基本由《传染病防治法》《传染病防治法实施办法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规组成，再配以具有强制约束力的诸多规章和其他规范性文件，包括，当然不限于《国家突发公共事件总体应急预案》《国家突发公共事件医疗卫生救援应急预案》等。2003年“非典”(SARS)的流行，对突发传染病防治法律体系的改革和完善有着重要的促进作用；④该法律体系也经受住了2009年甲型H1N1(俗称“甲流”)病毒的考验。然而，此次大流行的新型冠状病毒(COVID-19)，与显性传染的SARS相比，潜伏期长(最长可达24天)，无症状感染者也可能成为传染源，不易识别和防范；其致死率虽远低于SARS，但传播性更强，且患者的临床表现差异更大。⑤新冠病毒的大面积和长时间传播、对感染者健康影响的不确定性，使得新冠疫情的治理至今仍然令人心生恐惧。而这些特征都是在逐步的、消耗时间的过程中被认知的。也引发了包括《传染病防治法》《突发事件应对法》在内的硬法体系需要进一步改革完善的广泛讨论。

       同时，如前所述，自新型冠状病毒肆虐伊始，为应对疫情，在国家层面和地方层面都先后出台了大量的、难以计数的、名称中出现“指导”“指引”“指南”等词汇的文件。⑥尽管“非典”时期也有此类名称的文件，⑦但相较之下，数量显然不及此次。仅从名称观之，这些文件不宜列为《立法法》承认具有法渊源地位、有着法效力的法律、法规和规章。因为，全国人大及其常委会制定的法律必冠以“某某法”之称谓，国务院制定的行政法规以“条例”“办法”“规定”等为其名称，⑧规章则称为“规定”“办法”，不得称“条例”。⑨法律、法规和规章一般理解是硬法的载体，虽然也不乏软法规则在其中，但毕竟为少量、零星之存在。⑩而名称为“指导”“指引”“指南”等的文件，若单纯顾名思义，其应该不具有拘束效力，仅仅是期待个人或组织斟酌利害或信念而自愿遵守，故通常是软法的载体。(11)然而，现实中，名实不相符之事并不鲜见。这些名义上看似软法的文件(以下统一简称为“名义软法”)，至少在三个维度上观察可知其混合有实质的硬法。

       (一)内含强制性命令或要求

       通常，在形式上显为硬法(如法律、法规和规章)的法律文本中，与特定的行为模式相关联的“应当”“应该”“必须”“禁止”“不得”等语言形式，意味着立法者向行为者发出了规范性的、强制性的命令或要求，使行为者知道其承担的“做什么”(作为)或“不做什么”(不作为)的义务。在这些命令或要求的基础上，法律文本还常伴以设定违法后果的条款(即法律责任条款)，以起到威慑作用，促使行为者遵守相应的命令或要求。这些规范性语词的存在，构成了硬法的核心特征之一。

       当然，并非所有的出现“应当”“应该”“必须”等语词的条款，必然是硬法。若此类条款没有相应的法律责任条款，即便有规范性语词，其并未被赋予强制性、命令性的意义和性能，从而实际是指导性、倡议性的规则，即属于软法范畴。如《老年人权益保障法》第8条第2款规定的“全社会应当广泛开展敬老、养老、助老宣传教育活动，树立尊重、关心、帮助老年人的社会风尚”。《基本医疗卫生与健康促进法》第3条第1款规定的“医疗卫生与健康事业应当坚持以人民为中心，为人民健康服务”。但是，几乎可以肯定的是，绝大多数含有“禁止”“不得”等语词的规则，都是有与之匹配的责任规定的。

       因此，在应对新冠疫情的“名义软法”文件中，不能断言其含有“应”“应当”“应该”“必须”等语词的规定就是硬法规则。如中国疾病预防控制中心发布的《新型冠状病毒防控指南(第一版)》规定的“家庭成员应生活在不同房间，如果条件不允许，应至少保持1米距离，分床睡。可疑症状者应减少活动，限制居住空间，确保需要共用的空间(如厨房和卫生间)通风良好(保持窗户持续开放)”，显然是建议性的，并不会有强制实施的罚则紧随其后。