中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2021)04-0068-11 合比例性就是正义的。比例原则作为一种新自然法的人权保障思想，被日益提到新高度。世界上越来越多的法院开始试图通过运用比例原则，来及时纠正立法者、行政者对人权不合比例的侵犯。“没有某种形式的比例原则，宪法还可以存在的观点是逻辑不可能的。”①然而，《中华人民共和国宪法》(以下简称：《宪法》)并没有直接明文规定比例原则。学者们通过解释“权利义务一致性”“基本权利”“人格尊严”“法治国”“征收征用”等宪法条款，试图确立比例原则的中国宪法依据，取得了卓有建树的成效，也充分说明将比例原则升格为宪法原则的重要性与紧迫性。②然而相关解释存在过于泛化、脱离了比例原则的本质与功能等不足，不能很好或完全地推导出比例原则在中国属于宪法基本原则这一结论。中国日益重视合宪性审查，但其良好的运行有赖于宪法教义学作业，相关研究应当有效贡献于合宪性审查的制度建设和具体运作。③为了更好地推进合宪性审查，明确其基本标准，并消除对比例原则适用范围与功能的误解，使比例原则在中国得到更好的适用，需要通过宪法解释尽早确立比例原则在中国的宪法地位。 一、确立比例原则中国宪法依据的必要性 比例原则正在世界法治体系快速传播，成了全球“评价宪法和人权诉求的共同方法”，④甚至正在形成全球化浪潮下“法律帝国的基本原则”。⑤然而，中国属于成文法国家，尽管被视为自然正义化身的比例原则有诸多积极价值，但要在中国全面适用，首先必须解决其宪法依据的问题。确立比例原则在中国的宪法地位，是合宪性审查全面展开的现实需要，是消除对比例原则适用范围与功能误解的客观要求。 (一)合宪性审查全面展开的现实需要 合宪性审查标准是合宪性审查制度的重要组成部分。2018年3月11日，中国现行《宪法》第五次修正案获高票通过，将全国人大法律委员会更名为“全国人大宪法和法律委员会”。该专门委员会“成为新时代加强宪法实施和监督的关键细节和重要基础设施”。⑥合宪性审查将宪法精神渗透于政府过程之中，可以强化宪法共识，“有利于基本权利的保障”。⑦随着中国合宪性审查地不断推进，确立科学合理的合宪性审查标准显得日益紧迫。 自“二战”结束以来，比例原则已成为全球合宪性审查的重要实质标准。合比例性政府成了宪法设计的重要目标，合比例性分析成了人权保障的全球方法。一些国家和地区的宪法文本直接规定了比例原则，另一些国家和地区主要通过司法判例，对宪法文本中相关条款进行解释而得出比例原则。比例原则之所以在全球得到广泛传播，与其规范权力以保障权利的价值追求是分不开的。比例原则要求国家权力的运行，必须以保障公民个人权利为根本出发点与最终落脚点。仅仅是出于促进公共利益，还不足以证立限制权利就是正当的。如果必须实现某个特定的正当目的，只能选择最小损害的手段，并且该手段所造成的损害同其所促进的公共利益应成比例。在公法领域，比例原则聚焦于评价国家权力运行的合理性，而合宪性审查的主要目的正是要保障国家权力在宪法秩序内合理运行，所以合宪性审查离不开比例原则。“比例原则是合宪性的普遍标准，它是每个宪法文本不可缺少和不可避免的部分。”⑧即使在美国，也并没有形成以“比例原则”为名的宪法教义学，但比例原则在合宪性审查中已得到广泛适用。⑨ 将比例原则作为合宪性审查的基本标准，并不会导致基本权利的通胀。有观点认为，通过考察不同国家的合宪性审查实践可以发现，通过比例原则保障基本权利的国家，普遍出现基本权利的通胀现象：一方面，基本权利的保护范围大大扩张；另一方面，基本权利的刚性大大降低。⑩在现代国家，基本权利种类和范围日益增加，各种新兴的消极权利与积极权利不断涌现，属于经济社会发展的必然结果。公民基本权利的通胀或许并不可怕，关键是国家需要根据比例原则，合理划定基本权利的边界，并对过度侵犯基本权利的行为通过合宪性审查予以及时纠正。 在中国推进合宪性审查，是保障人权的根本需要，而比例原则是被全球法治实践所反复证明的保障人权的“利剑”。合宪性审查标准应当来源于宪法本身，否则合宪性审查结果就可能违反宪法。为了更好地实现合宪性审查的人权保障功能，必须探寻比例原则的中国宪法依据，确立比例原则的宪法原则地位。 (二)消除对比例原则适用范围与功能误解的客观要求 比例原则正在全球快速传播，随之也引发了大量争议，尤其是对比例原则的适用范围与功能存在一定的误解。近些年，刑法、诉讼法、民商法、经济法、国际法等多个部门法的学者，对比例原则的适用都有所探讨。(11)部门法是否可以适用比例原则，必须首先确定比例原则是否具有宪法依据。单纯从学理上主张比例原则可以适用于部门法，可能面临宪法依据不足的危险。 对于比例原则的适用范围缺乏一致的意见。有学者认为，比例原则可以广泛地作用于民事立法、民事司法和民事行为等领域，具备成为一项民法基本原则的地位和资格，比例原则在私法中具有普适性。(12)追寻一种理性的罪刑规范，应把比例原则作为罪刑关系配置的基本原则。(13)反对者则认为，比例原则不应全面适用于民法，比例原则的民法基本原则说夸大了比例原则对民法的意义，背离了比例原则的精神。(14)比例原则是对国家权力的限制，“没有必要也不应当在民法、刑法等部门法中普遍适用，理应回归行政法这一固有领地”。(15)比例原则在法律体系中应定位为行政法基本原则，“不宜将它扩大至宪法位阶”。如果用比例原则拘束立法权，“立法权将不再具有政治决定上的自主性，而沦为宪法的执行机关了”。(16)可见，对于比例原则是否可以适用私法、可以适用于哪些公法领域、是否属于或应当作为宪法原则，还存在极大的争议。比例原则的适用范围之争，实际上同比例原则在中国的宪法依据不明确有关。
