中图分类号:D902 文献标识码:A 文章编号:1674-5205(2021)01-0058-(013) 作为疫情防控的重要工具,“健康码”在抗击新冠肺炎①疫情的过程中功不可没。“健康码”能够整合时间、空间和人际关系这三个维度的信息,对其持有者在何时、去过何地、与何人有过密切接触等情况进行统计,并通过算法把这些信息处理后形成不同颜色的二维码。有关人员可以通过二维码的颜色来判定持有人是否存在携带和传播新冠肺炎病毒的风险。②或许是受“健康码”治理模式的启发,苏州推出了“文明码”。“文明码”目前只开通了文明交通指数、文明志愿指数两个模块,并准备在合适的时候推出“其他文明指数”,其内容包括“垃圾分类、文明用餐、文明礼让、文明上网、诚信守法、厉行节约”等。它试图通过收集、处理与前述公民行为相关的个人信息,对公民行为举止的“文明”程度进行“个性画像”,使“文明”积分高的市民享受各种工作、生活、学习乃至娱乐的优先和便利,甚至“可作为警示和惩戒综合文明指数低于下限人员的电子凭证”。③ “文明码”的推出引发了轩然大波,批评声纷至沓来。有人认为“文明码”是“表面大数据,实则伪科学”,它既不科学也不符合人性,并可能导致“新型机器官僚主义”。④有人认为“文明”有不同的面向和价值,仅仅从“文明交通指数”和“文明志愿指数”无法判定一个人是否文明,甚至可能会导致伪善横行。⑤还有人认为,“文明码”可能违反行政法基本理论中的“一事不再罚”原则,这不仅无法取得治理的预期效果,还可能适得其反,削弱治理权威,这种治理模式堪称“文明之殇”。⑥面对各种各样的批评,苏州官方匆匆发表了暂停文明码施行的声明。⑦尽管这一新型治理方式一出台就在“围观”和批判中落幕,但对这种治理方式的思考却不应由此停止。它提醒乃至警醒我们在数据人权和数据治理时代,应该如何从规范与学理层面理解和解释此类行为,如何对待人的主体性和数据异化等问题。 一、从“健康码”到“文明码”:数据治理中的滑坡效应与权力延伸 (一)数据治理中的滑坡效应 随着数字技术的广泛应用和不断发展,我们已经步入了数据治理时代。通过对数据进行挖掘、整合,数据使用者可以进行整体性与精准化治理。前者体现为发现现实中的问题并通过规则制定或政策建议进行行为引导,如通过数据整合、比对等助力司法公信力建设、营商环境建设等。⑧后者则体现为通过数据挖掘来定位治理对象的特点和治理需求进而实现差异化治理,如精准扶贫和社区治理等领域中,依托精细化的技术治理可以有效提升治理效率并规避和防范风险。⑨ “码治理”是数据治理的一种形式。“健康码”⑩一定程度上回应了统筹疫情防控与复工、复学的迫切现实需求,有力地支援了疫情防控工作。随后,苏州推出了“文明码”,试图以此为抓手推动文明交通、文明志愿行为,并试图在收效良好的情况下推广至其他文明行为。(11)该地区的相关部门推行“文明码”的用意或许是好的,但这种推行“文明”的方式却值得商榷。疫情防控背景下“健康码”的存在具有正当性,并不必然意味着“文明码”的存在也具有正当性。将前者的正当性自然延伸到后者身上,“自然地”产生了“滑坡效应”。 “滑坡效应”一词来自“滑坡现象(slippery slope phenomena)”(12)或“滑坡论(slippery slope argument)”。“滑坡”一词在国外的判例和学术文献中时有所见。(13)“滑坡论”认为,对于一个决策、行动或策略(我们可以简称为“行为”)而言,接受初始论证并做出初始决策会增加接受后续论证并做出后续类似甚至更高强度决策的可能性,最后可能导致做出一个难以接受的后续决策。(14)正如有学者所言:“如果今天限制言论,那么,随着限制进一步发展,未来人们发现正常的言论,也有可能被送到宗教裁判所遭受惩罚。”(15)需要指出的是,“滑坡论”并不意味着作出前一个坡上行为就必然导致坡底的行为,且从前一个行为到后一个行为,是一个过程或机制,并非前因与后果之间的关系。“滑坡效应”强调和注重对这一趋势带来的下行可能性,对下行结果进行评估和分析,并采取措施预防下行事件的发生。 “滑坡效应”是一种复杂的过程与机制,既可能发生在个体自身层面,也可能发生在人与人、群体与群体之间的互动中。(16)在日常生活中,“滑坡效应”可能只涉及一个行动者。比如,一个由于“三高”而需要控制饮食的个体在点餐时,可能会从“只加一个小布丁”开始,增加到“再来一小盘肥肠”,最后演化成一场饕餮盛宴。而在公共政策或法律领域,“滑坡效应”往往涉及规则的制定者、相关领域的专家、政策或法律所影响到的公民或组织、寻租者等多个行动者。虽然从坡顶到坡底的下行趋势明显,但当数量相近的群体分别支持坡顶与坡底的决策时,可能决策者最终会将政策落实在禁止或支持的某个极端,(17)也可能由于意见分歧过大而在某个点形成妥协。从物理学角度来看,一个物体能否从坡顶滑到或滚到坡底,受坡度、物体自身质量、物体和坡之间的摩擦力、初始状态、初始推动力等因素的影响。而公共政策或法律领域的坡顶和坡底之间的政策变化,前者是否会导致后者,则影响因素复杂。既可能受到立法、行政、司法等公权力机关及其决策者和参与者的影响,也可能受到社会、历史、公共心理等因素的影响,并在社会选择和路径依赖前提下产生多种、多重、复杂的可能性与结果。(18)