对行政行为范畴的研究覆盖了行政法的全部领域,也几乎使用了行政法学研究的所有方法。我国行政法学研究行政行为的最受重视的方法就是分类。在我国对行政行为的分类研究中,以原先的“抽象行政行为与具体行政行为”以及当前的“行政规定与行政决定”的两分法最为重要。这种行政行为的两分法,在理论层面丰富、发展了我国行政行为理论,从而有利于建立我国行政法学理论体系;在法制层面,更是我国行政法规范确立两种不同类型调整规则的直接原因。然而,无论哪种两分法,都存在着中间行为。这些中间行为到底属于哪种行政行为,至今还没有定论。2014年我国《行政诉讼法》的修正也未能真正解决这一问题。理论上不对这些中间行为进行分析、定性,一定会造成法律适用上的混乱和困难,无法明确它的形式要件、违法后果和司法保护等理论和实践问题。 一、行政行为的两分法 (一)行政行为的核心地位和两分法 行政法所规制的“行政行为”无疑是各国行政法学尤其是大陆法系行政法学中的核心概念,整个行政法学理论的各个组成部分和各种行政法律制度都建立在行政行为基点之上①。行政法规范体系是一切行政法律关系的依据,行政行为则是这些行政法律关系的直接形成原因;行政行为作为行政法规范的外化,决定了各种行政法律关系的特征。就行政法律关系理论与行政行为方式理论的关系来看,前者也仅是后者的补充[1]2。 以“控权论”为核心的英国行政法,其行政权力的外化就是行政行为;以规制行政程序为行政法主要任务的美国行政法,其行政程序重点是行政行为的程序;在法治国背景下以实现依法行政为目标的德国行政法,其任务简单来说就是对行政行为进行法治国意义上的精细塑造;法国的行政法无论从广义还是狭义来说,都是指调整行政行为的法规范;日本行政法学基础理论在体系上将行政法总论的体系划为行政组织法、行政行为法、行政救济法三个部分,其中行政行为法是三者的中心部分。 在现实行政中,行政行为是复杂多样的。在行政法学对行政行为进行理论研究,或者法律规范对行政行为进行规范时,都必须借助分类的方法。对行政行为进行分类的必要性主要来自两个方面:一是从理论研究意义上来说,不同方式的行政行为在特性、内容、要件、效力等方面的差异太大,不从现实的行政行为中抽象出各种类型的行政行为进行分类研究,就无法从中概括出一些有价值的普遍规则;二是从法治实践意义上来说,行政行为的分类是相关原理和制度得以构建的前提。 基于这样的逻辑关系,各国的行政法学者都把注意力投入到对行政行为的研究中去,而且大多把行政行为分为两大类。因为他们大多认为,“任何行政机关在实施行政职权过程中,均有两大职能,一是制定普遍性规则,二是作出具体性决定”[2]203。 (二)英美法系与行政行为的两分法 英美行政法学理论体系虽然以“控权论”为中轴,但它们对行政权的控制又是通过对行政行为的控制得到体现的,由此决定了行政行为在英美行政法学理论体系中的地位。英美行政法学者在对行政法基本理论的研究中,自觉或不自觉、直接或间接地把行政行为推入两分法的轨道。 在英国行政法中,没有与“行政行为”完全对应的概念,比较接近的用词是“administrative action”“administrative act”,甚至“administrative order”,定义也未像大陆法系的行政法那样清楚。尽管如此,英国行政法的鼻祖韦德(H.W.R.Wade)在其所著的《行政法》一书中,还是认为行政行为是任何政府行使权力的行为,包括一切影响人的权利、义务和自由的行为②。英国行政法中的行政行为分为行政立法行为、行政司法行为和行政决定行为③,依据一定的标准可将这些行政行为划分为“制定普遍性规则”和“做出具体性决定”两大类。前者的典型形式是“行政立法”,后者包含行政许可、行政征收和行政收费等。 至于以什么标准来区分这两类行为,英国法中并无定论。韦德在讨论这个问题时偏向于采用“相对人是否特定”标准④。同时,他还指出在这两类行为之间有一个由许多兼具这两类行为性质的行为组成的中间地带,企图在这两类行为间画出一个清晰的界限,这仅是早期政治理论的一个遗留⑤。英国行政法认为,对这两类行为进行区分的意义是多方面的。例如:立法性行为原则上应当是公开的,具体决定只需对当事人公开;对听证权的影响是,如果某行为被认定为立法性行为,除非有法律的明文规定,否则相对人无权要求听证,而对于具体决定则正好相反,当事人有权要求听证⑥。 在美国,其行政法对行政行为的两分法比英国清晰得多。美国的“行政行为”专门对应于“agency action”。美国行政法无论在立法上还是在理论上都将“agency action”分成两类:一是“制定规则”;二是“行政裁决”。 《美国联邦行政程序法》⑦第551条第13款规定:“行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可、制裁、救济的全部或一部分,或者和上述各项相当或否定的行为或不行为。”⑧这里所列的“法规”,就是指行政机关行使委任立法权力的“制定规则”行为;剩下的“裁定、许可、制裁、救济”之行为统统纳入“行政裁决”行为,它体现了行政机关行使委任司法权力。