基本权利第三人效力的范畴与本质

       2001年的“齐玉苓案”引发了很多争议。有观点认为宪法可以作为法院的裁判依据，直接在个案中适用。①相反，也有观点指出将宪法作为民事个案的裁判依据，与宪法的性质相悖，混淆了宪法与普通法律、宪法适用与普通法律适用的界限。②为解决争议，学界提出了基本权利第三人效力的学术主张，大致包括以下几个方面的内容：(1)从德国宪法学说、联邦宪法法院裁判理由出发，对德国基本权利第三人效力的理论命题、学界争议等做了详细推介；③(2)在反思德国基本权利直接、间接第三人效力分类的基础上，探析了我国基本权利第三人效力的类型选择问题；④(3)从基本权利客观法属性、合宪性解释或基本权利保护义务的视角切入，阐述了基本权利第三人效力的具体实践问题；⑤(4)从宪法和私法相互关系的角度，论述了我国基本权利第三人效力如何通过私法的规定予以实现；⑥(5)对美、德两国的理论与实践进行了分析比较，得出德国模式更值得我们借鉴的结论。⑦从范式上看，学界对基本权利第三人效力的研究，主要借鉴德国的理论框架。

       总体而言，学界对基本权利第三人效力的研究已较为成熟。⑧问题是，将第三人效力分为直接和间接两种类型，或从基本权利双重性质、保护义务、基本权利取向解释等的某一个范畴展开，纵然有利于理论的推介，却也存在以偏概全的可能性。如第三人效力涉及哪些范畴，不同范畴在第三人效力领域发挥何种作用，法院的实践如何将不同范畴联结起来？此类问题，都尚待说明。厘清基本权利第三人效力的范畴与本质实属必要，这不仅能够减少对第三人效力的误读，也有利于第三人效力的本土化探索。

       一、第三人效力探讨的基础：公私二元划分

       第三人效力涉及了宪法和私法、宪法与民事诉讼法之间的公私二元关系。⑨公私二元划分是第三人效力探讨的基础。

       (一)公私二元划分是第三人效力实践的基础

       第三人效力，也被称为水平效力、私人效力、基本权利在私法或私人法律关系中的效力等。⑩这些术语表明了，第三人效力涉及“基本权利主体—私法权利主体”“政治国家—市民社会”“宪法关系—私法关系”的公私二元关系。因公私二元划分，只有私人主体的基本权利在事实上受到了相对方的不法侵犯且该行为不能归于国家时，才有第三人效力问题。第三人效力是指，基本权利能否以及在何种程度上可以对诉讼当事人之间的民事实体法律关系产生影响。(11)具体而言，从规范层面看，第三人效力不仅在于基本权利作为客观法的放射性作用，还在于私法秩序对基本权利的接纳和限制程度；从事实层面看，基本权利对私法领域的影响还取决于私人主体的经济或社会优势地位对相对方基本权利的限制程度。第三人效力在程序上限于民事诉讼，在法律关系上包括了“私人主体—私人主体”的私法关系和“私人主体—法院”的宪法关系。法院对第三人效力的实践涵盖了“宪法—私法”的“规范”范畴及“宪法、私法—具体个案”的“规范—事实”范畴。在第三人效力实践中，公私二元关系既对峙又融合，如图1所示：

      

       (二)公私二元划分是第三人效力学理分类的基础

       基本权利在公法领域的适用，被称为垂直效力或直接规范效力；基本权利在私法领域的效力，被称为第三人效力；基本权利对国家从事私法行为的拘束，被称为基本权利对国库行为的限制。(12)公私二元划分对第三人效力学理分类的影响，主要体现在直接和间接效力的区分上。直接第三人效力主张者认为，基本权利不仅是整体法秩序的基本规范，同时也蕴含了私法权利的价值诉求。基本权利在私人法律关系中是具有直接法律效力的规则。(13)间接第三人效力主张者认为，私人主体既不是基本权利的义务主体也不是国家任务的载体，基本权利不可能有直接效力。基本权利只能在既定的私法秩序内部，通过概括条款、不确定法律概念的转介而发生间接的效力。(14)需指出的是，第三人效力虽在学理上有直接和间接的区分，但就德国法院实践而言，其还涉及“基本权利的功能体系、效力体系与理论体系等问题，并不仅仅是以‘基本权利在私人间的直接或间接效力’就能全然概括之的效力问题”。(15)为此，在下文部分，笔者将对第三人效力的不同范畴进行分析，以揭示其为何是结构性效力。

       二、第三人效力的规范范畴：基本权利客观法属性

       首先，基本权利客观法属性在第三人效力领域的实践，要结合基本权利的规范性、优位性及主观权利面向来理解。根据《德国基本法》第1条第3款规定，基本权利具备法的约束力，基本权利除了作为主观权利外，还可形成不依附个体意志且客观存在的秩序，即客观法秩序。基本权利相对于国家来说，具有规范性、优位性，其客观法内容在整体法秩序中都应该予以适用，国家对私法秩序的形成与塑造也受此拘束。(16)在第三人效力实践中，基本权利主观和客观的法律要素既相互影响又相互制约：一方面，基本权利客观法内容需通过私人主体法律保护请求权的自我主张、法院保护行为的履行以及私法秩序的承接转化，才有可能成为当事人的私法权益；另一方面，基本权利客观法内容的体系化、制度化思维以及作为原则的最佳化诫命要求，使主观权利面向具备了法的强制性特征。(17)基本权利客观法内容通过私人主体主观权利的行使，在私人领域发挥相应的效力。

       其次，基本权利客观法属性影响了法院对私法条款的解释。德国著名法理学家魏德士认为：“任何法律规范都不是独立存在的，任何具体规范都是‘整个法律秩序’之一部分，换言之，它在一部法律内部或与其他法律的许多规范都存在内部与外部的紧密联系。”(18)这在第三人效力实践中得到了深切体现。联邦宪法法院明确指出，私人主体的私法自治、契约自由虽然受到《德国基本法》第2条的保障，但须以他人基本权利、宪法价值秩序为界限，不得与禁止性法律、善良风俗相抵触。(19)《德国民法典》第134条的“禁止性法律”、第138条的“善良风俗”、第823条第1款的“其他权利”与第2款的“保护性法律”规定，都指向了私法秩序之外的其他法律规范。这些规定是私法秩序和整体法秩序相联结的体现，可作为基本权利在私法领域发挥效力的突破口。(20)从解释角度看，法院通过基本权利对私法规范的放射性作用以实现秩序维护和基本权利保障的举措，是基于基本权利客观法内容的体系解释。(21)从法律位阶结构看，为避免体系违反与体系破裂，法院在基本权利规范性、优位性的基础上，通过基本权利客观法属性确保私法与宪法相一致的做法，是整体法秩序一致性、统一性课予法院的秩序维护义务。(22)宪法和私法的相互关系，是基本权利客观法属性在第三人效力领域实践的基点所在。