自2019年以来，在“法院调取通话记录”①“交警查手机”②等实践争议引导下，杜强强、王锴、秦小建教授分别发表论文，③围绕《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第40条“通信自由和通信秘密”的解释展开了精彩的论辩。这些研究，不仅具有回应实践争议、细化基本权利分论研究的意义，更具有法教义学积累的典范价值。通信相关权利，在我们所处的信息时代，呈现出了远超制宪者预见的复杂状况，牵涉几乎一切法律领域。笔者曾就我国网络安全法和数据安全管理办法的草案征求意见稿中若干条款的合宪性问题进行过分析，④主要的规范依据也是《宪法》第40条。本文将在杜、王、秦三位教授设定的议题下，继续针对《宪法》第40条展开教义学作业，以期推进夯筑相关领域法制的宪法基础。 为方便讨论，引述我国宪法第40条有关通信权的规定如下：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。” 实践和学理上的争议点主要在于：(1)包含通话对象、通话时间等信息的通话(讯)记录是否属于通信秘密？(2)对通信权的限制是否只有“通信检查”这一种方式，并且必须受到严格的理由要件(“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”)、主体要件(“公安机关或者检察机关”)和程序要件(“法律规定的程序”)约束(以下简称“三要件”)，除此以外的其他限制是否一律违宪？(3)如何理解对通信自由和通信秘密的法律保留？以上各争议点分别落入基本权利限制的“三阶层”分析框架的不同阶层。本文将首先对此分析框架略作述评，然后在此框架下展开讨论。 一、基本权利限制“三阶层”审查框架的学科意义 尽管存在明显的观点分歧，但杜强强、王锴和秦小建教授的讨论都在基本权利限制的“三阶层”审查框架⑤下展开。也就是，依次在“基本权利的保护范围”“基本权利限制”和“基本权利限制的合宪性论证”三个层次上进行讨论。王锴教授概要说明了三阶层分析框架的内容，⑥并在三个层次上递进论述。杜强强教授亦指出，应遵循基本权利问题分析的基本框架，在讨论法院是否有权调取通话记录之前，应首先考量通话记录是否落入《宪法》第40条的保护范围。⑦秦小建教授认为，就相关理论与实践上的错误来说，其本质在于“未能有效界分公民通信权与其他基本权利的不同保护范围”，⑧并认为应该最终落实在对“法律保留”规范的调整上来解决问题。他的论证分别落在前述基本权利限制审查框架的第一阶层和第三阶层。在笔者看来，在表面歧见背后的基础性框架层面的共识，具有重要的学科建构意义。 近年来，以德国法为主要借镜，中国的刑法学、民法学、行政法学等众多学科在尝试建构中国现行法秩序下的法教义学体系。其中，作为案件解决技术的案件审查框架(Schema)的引入是重要环节。⑨与请求权基础分析之于民法学、犯罪成立的三阶层检验模式之于刑法学相埒，基本权利限制的三阶层分析框架也是宪法学上基本权利案例分析的基础框架。基本权利限制的三阶层分析框架，适用于对国家公权力行为是否因侵犯基本权利而构成违宪的审查判断，与刑法学上通过“构成要件该当性—违法性—有责性”的框架来检验某行为是否构成犯罪有着相似的结构。其分析步骤依次如下：(1)基本权利的保护范围。也就是判断某主体的某行为、利益或者状态是否受到某基本权利的保护。(2)基本权利的限制。也就是判断待审查国家公权力是否对该行为、利益或者状态构成了限制。(3)基本权利限制的合宪性论证。也就是判断待审查的国家公权力行为是否具有宪法上的合法性，或者说是否具备阻却违宪的理由。对于这一分析框架，我国学者近年来已有不少评介文字和具体运用实例，⑩笔者不欲重复。这里，仅就这种“阶层式”分析框架的特点(优点)略加展开，并借此说明杜、王、秦三位教授对此分析框架的坚持何以具有学科建构意义。 阶层性是此基本权利限制审查框架的显著特点。阶层性所保证的法律思维的清晰、准确、严密和可验证，又是此类审查框架的优点所在。正如王锴教授所言：“三阶段审查步骤呈现出一种递进关系，前一阶段的审查没有通过，不得进入下一阶段的审查。”(11)杜强强教授也指出，保护范围是分析基本权利问题的“门槛条件”，“具有逻辑上的前提性。只有在迈过这个门槛后，才有必要进一步讨论国家的某项限制措施是否构成对基本权利的不当干预。这个逻辑上的先后次序不能颠倒”。(12)此种阶层式思维，在各部门法的案件审查框架中都有体现。例如，按照吴香香教授的概括，民法中的请求权基础思维(以及以此为基础的司法实践中的关联分析法)，“外在结构上，预选的多项请求权基础有其特定的检视次序。内在结构上，每项请求权基础的检视均遵循‘积极要件→消极抗辩’的结构；其中，抗辩的检视又依‘权利未发生的抗辩→权利已消灭的抗辩→权利阻止的抗辩’之次序进行”。(13)将待分析案例按预先设定的步骤逐层依次审查，正是此种阶层式框架的基本特征。陈兴良教授将此位阶性概括为两个方面的关系：“就前一要件与后一要件的关系而言，存在着‘即无后者，亦有前者’的关系；就后一要件与前一要件的关系而言，存在着‘若无前者，即无后者’的关系。‘即无后者，亦有前者’是指前一要件独立于后一要件，即使没有后一要件，前一要件也可以独立存在。‘若无前者，即无后者’是指后一要件依附于前一要件，如果没有前一要件就不存在后一要件。”(14)基本权利限制审查的三阶层框架，也具有同样的逐层递进的关系，也是“一种有内在秩序和逻辑顺序的位阶体系”。(15)
