一、问题的提出 20世纪90年代初，我国高等学校教师在经历了从“国家干部”到“专业人员”的身份转变后，随着《教育法》《高等教育法》及一系列教育人事管理规范性文件的颁布，逐步走向聘任制改革深化期。据不完全统计，目前绝大多数“双一流”高等学校及部分地方院校均已开始施行以“非升即走”为核心、准聘与长聘相结合的教师聘任合同制度。该制度自产生后虽争议不断，但不可否认其在高等教育改革发展中起到了一定积极作用。“非升即走”聘用合同作为当下高等学校教师聘用的重要表现形态之一，在本质上属于法学研究中的合同范畴，亟待从法学层面对该类特殊合同中所蕴含的法律问题进行深度探究。 二、高等学校“非升即走”聘用合同的法律性质 围绕“非升即走”制度产生的法律讨论中首先面临的问题即聘用合同的法律性质。目前对于该问题理论界与实务界尚未达成共识，诸观点相互间最突出的矛盾集中体现为对高校教师法律地位的解读——这是理性界定“非升即走”聘用合同法律性质的基础。 1.逻辑前提：高等学校教师的法律地位。（1）劳动者。教师既是“宪法意义上的劳动者”，也是“劳动法意义上的劳动者”，其作为一国公民，自当享有宪法赋予的劳动权利同时履行劳动义务；其作为聘用合同法律关系相对一方，与高等学校之间存在从属性劳动关系，应自觉履行高等学校在聘用合同中所设定的义务，享有《劳动法》所规定的劳动者基本权利，并根据《劳动合同法》第96条在聘用合同签订、履行与解除等方面有限执行《劳动合同法》相关规定。（2）专业人员。高等学校教师是《教师法》第3条规定的“专业人员”；高等教育教学科研工作的特殊性要求高等学校教师较高的专业素养，也正因为这种专业性才使得各高等学校在制定聘用合同条款中特别注重对教师专业能力的考核。（3）特殊国家公职人员。鉴于高等学校教师是教育公共事务的重要承担者且事实上行使着一定程度的公权力，可被纳入“非典型形态”的“国家机关工作人员”和“公职人员”序列；高等学校教师（包括从事管理活动的行政岗教师和从事教育教学科研活动的非行政岗教师）应被定位为特殊国家公职人员。 2.“非升即走”聘用合同的法律性质：新型社会行政劳动合同。“非升即走”聘用合同的法律性质在理论界与实务界并未达成共识，2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第3条第（二）项将“行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议”排除在行政诉讼受案范围外，更使得高等学校与教师签订的“非升即走”合同法律性质扑朔迷离。鉴于高等学校签订合同时的“社会公法人”身份以及合同内容的部分私法属性，应将“非升即走”聘用合同界定为新型社会行政劳动合同。该类同时包含“社会行政”与“劳动”双重因素，这也是其区别于其他私主体相互间订立的一般劳动合同的根本所在。（1）“非升即走”聘用合同中的“社会行政”因素：第一，“非升即走”聘用合同是高等学校以“法律法规授权组织”身份、在自主管理范围内行使社会公权力签订的协议；第二，“非升即走”聘用合同是高等学校为实现公益目的、提供高等教育“准公共产品”而签订的协议；第三，“非升即走”聘用合同的法律关系双方地位不对等，且高等学校在合同订立与履行过程中享有优益权。（2）“非升即走”聘用合同中的“劳动”因素：第一，教师享有并必须履行《劳动法》规定的劳动者基本权利与义务；第二，“非升即走”聘用合同属于《劳动法》《劳动合同法》规定的固定期限合同；第三，尽管《事业单位人事管理条例》第12-19条对事业单位与工作人员签订聘用合同做出了具体制度设计，但该条例第37条亦明确规定，“事业单位工作人员与所在单位发生人事争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理。”且根据《最高人民法院关于人民法院审理事业单位争议案件若干问题的规定》第1条以及《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》，该类合同履行及其纠纷裁决部分有限适用（而非直接适用）《劳动法》《劳动合同法》相关条款规定。 三、高等学校“非升即走”制度的法治体检：办学自主与依法治教的博弈 “非升即走”聘用制度源于美国的终身教职制；在中国，“非升即走”作为“舶来品”，是否有着“橘生淮北则为枳”的困惑，是值得理论界与教育管理实践者反思的重要问题。近年来，因“非升即走”产生矛盾与纠纷的事件不断见诸报端，部分教师甚至因此将“东家”推上司法被告席，这也说明该制度运行存在诸多政策或法律层面的瑕疵。 1.“非升即走”外在形式的合法性考量。（1）招聘公告“非升即走”条款的“被隐藏”。诸多高等学校将此类聘用办法的公开设置为内部公开，对于作为校外人员的应聘者而言，无从及时获得相关信息；且极少有高等学校将“非升即走”制度条款明确列入本校招聘公告之中。（2）教师对合同条款约定缺乏必要协商权且合同内容易随校内规则变更。“非升即走”聘用合同往往采用书面格式合同模式，合同核心条款均由高等学校事先单方拟定，涉嫌对签约相对一方意思自治、合同自由等合法权利的侵犯；且在“非升即走”合同履行过程中，因校内职称评审规则的变化而导致合同核心条款内容发生重大变更，且该职称评审规则的变化适用于全校所有在职教师，这实质上构成高等学校单方修改合同；高等学校作为社会行政主体，虽基于优益权可单方变更或解除合同，但该优益权的行使必须基于公共利益的需要或国家法律法规的修改与废止；显然，高等学校变更职称评审规则并不符合优益权行使的基本前提，涉嫌违反信赖利益保护原则。（3）教师权利救济不济。在《事业单位人事管理条例》第37条及《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第1、3条的规则框架下，因“非升即走”聘用合同产生的纠纷通常被认定为劳动人事争议，此类争议根据《劳动争议调解仲裁法》第5条规定主要通过调解、仲裁或民事诉讼方式予以解决；但这三种方式对于“非升即走”聘用合同中的教师一方而言均难以达到真正的权利救济效果。且“非升即走”聘用合同作为包含“公”因素的协议，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第3条第（二）项的排除规定亦无法通过行政诉讼方式寻求救济。 2.“非升即走”实质内容的合理性分析。（1）目的是否适当：维护学术自由、保障职业安全与“能进能出、能上能下”。经考察美国相关制度经验，不难发现，维护学术自由、保障职业安全是终身教职制及以此为基础引申出来的“非升即走”制度的初衷所在；但我国设置“非升即走”的初始目的仅在于深化教师聘用制度改革，建立“能进能出、能上能下”的聘用机制；且该制度已逐步被打上“末位淘汰”的“烙印”，这显然也与作为“非升即走”制度源头的终身教职制存在一定偏差。（2）手段是否必要：职称晋升规则与“重科研、轻教学”。高等学校依据自主管理权设置了各种形式的职称晋升规则，如课题、论文、专著、奖励等；这些科研指数作为职称晋升的必备要求，相对学术资源、学术荣誉的有限性而言，可以说是比较严苛的，且学术人才成长与学术成果发表是需要一定周期的，“短平快”模式不但违背科学研究一般规律且难以产出高质量的学术成果。与此同时，从“非升即走”职称晋升规则内容看，教学在职称评定中的权重远低于科研成果。（3）利益是否均衡：优质人才选拔与教师合法权益保障。固定期限+高标准的职称科研指数要求极易造成教师心理压力过大，损害教师身心健康；“一刀切”解聘模式将导致被解聘教师救济权无形受损。
