行政机关与相对人以变动行政法律关系为目的，互为意思表示而合致成立行政协议，早已为行政法理论所接受，并“被用来作为推行行政政策的理想手段而为实践所接纳”。①2014年修改的行政诉讼法在制定法层面确认了作为行政诉讼裁判对象的行政协议。行政协议的法律构造及作用力的发生逻辑显著区别于传统的行政手段，对于其范围的认识，学理及实践中一直存在争议，②行政诉讼法也未能提供确定的指引。为指导行政协议案件的审判工作，最高人民法院于2019年公布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称“行政协议司法解释”)，尝试在司法政策层面对行政协议进行定义，③但有关行政协议范围的争议并未就此平息。④ 行政协议是对以单方支配性为特征的传统高权行政模式的突破。司法实践中，行政协议被认为是一种经“合同化”改造的“特殊类型的行政行为”，⑤或者说是一种具有行政行为属性的合同。⑥要具有行政行为的属性，行政协议就需要在主体、目的及内容等要素上满足特定的要求。2015年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称2015年“行诉法解释”)第11条及此后的“行政协议司法解释”，都是通过对行为要素的提取和组合形成对行政协议的定义。⑦基于该定义，行为要素的满足与否也成为理论和实践用以识别行政协议的一般思路。 作为高权行政的手段，行政协议需要满足公法法律形式所需具备的基本要素。以行为要素的满足与否作为行政协议的识别标准，也符合逻辑。不过，行政协议毕竟有别于传统的公法法律形式。行政协议应当具备哪些行为要素，这些行为要素在个案中如何实现准确归入，在实践中依然存在诸多不确定性。行政协议所要解决的是高权行政中传统行政模式弹性不足的问题，其应用场域因而被限定于高权行政领域。行为要素思路聚焦于行政协议与行政行为在要素构成上的形式相符性讨论，往往会忽视行政协议在应用场域上的限定，使得行政协议的识别陷入与行政私法行为的区分纠缠之中，极易导致行政私法活动的“高权化”。同时，行政协议在公私部门合作达成公共服务目标方面也发挥着组织整合功能。合作行政协议不再被单纯地作为一种行为来对待，而是具有了治理工具的意义。围绕行为铺展的行为要素思路，往往难以把握合作行政协议的识别重心，这也是理论上尝试以公务标准识别合作行政协议的重要原因。以优化行政协议的识别规则与方法为立足点，有必要对行政协议的功能及基于功能的协议类型化展开研究，以期深化对行政协议作用机制的理解，便利行政协议的识别。 一、识别行政协议的行为要素思路及其问题 (一)识别行政协议的行为要素思路 公私法二元论是主导大陆法系国家法治建构的基础，也是法释义学的前提。私法提供的是一个自我形塑利益并展现其自主性的框架；公法则是规约受特别公益付托的高权主体的公职务法。⑧为了对高权主体的行为作正当化规训，在私法秩序外营构一个旨在强化高权行为说理义务的公法秩序，是公私法二元论的基本点。大陆法系国家行政法体系循此展开、建构和发展。然而，20世纪后半叶，国家的膨胀超过“危险防御”的范畴，与几乎所有的社会力量相往来。⑨国家干预主义进一步使公私法的混合形式冲击着以国家与社会的区分为基础的公私法二元体系。行政任务的多样化使得行政活动在促进公共目的达成的过程中，于行为形式、组织方式等方面产生了运用私法工具的需要，公私两个法制度以多样的方式相互影响。⑩在公私法交错的复杂情境下，为使两种法秩序保持各自的体系自洽，秉持公私法二元论展开的法释义学特别注重对相关行为所具备的公私法要素的提取，并以此确定行为的性质，使法的适用及行为的调整在各自的法秩序中得到考量。 行政协议是介于官方高权行为与行政私法行为的中间手段，是公私法交错的典型领域，但其具有高权行政的性格而整体受制于公法的支配，也是一种共识。(11)以此为立足点，在以行政行为为中心建构的行政法体系中塑造一种谓之行政协议的行政行为形态，(12)并用行政行为的基本要素对其进行定义，成为我国行政法理论与实践的主流观念。行政协议因而被认为应当满足行政行为中除单方表意这一意思要素外的其他要素。(13)由于职责要素是用以判断行政行为是否合法的要素，“行政协议司法解释”在诉讼入口意义上对行政协议进行定义时，仅保留了主体、目的、合意及效果(内容)四个要素。司法实践中，这四个行为要素的提取及组合构成了识别行政协议的标准体系。 (二)行为要素思路存在的问题 与法律适用中的涵摄一样，将行为要素在个案事实中进行归入，符合惯常的法律思维过程。不过，要有效识别行政协议，尚需解决两个问题：一是行为要素的合理确定；二是要素在个案事实中的准确归入。 第一，关于行为要素的确定。作为模式化的行政行为，行政协议应满足行政行为的基本要素；作为特殊类型的行政行为，行政协议应满足的要素又不同于单方行政行为。行为要素的确定是定义与识别行政协议的关键。对此，2015年“行诉法解释”认为，行政协议应满足行政主体、行政目的、法定职责和行政法上权利义务内容等“行政性”要素以及意思表示一致等“合同性”要素，而此后的“行政协议司法解释”认为，行政协议不需要满足法定职责要素，由此产生了职责要素是否构成行政协议应满足之行为要素的争议。关于法定职责，一般有两层理解：一是行政管辖权，即行政机关的事务、级别和地域管理权限；二是行政职权，即行政机关在管辖权限内履行职责的方式。基于依法行政原则，行政机关仅能在管辖权限内以适当的方式履行职责。但是，按照具体行政行为的一般原理，行政机关在法定职责外单方作出变动特定相对人行政法上权利义务的行为，仍构成具体行政行为。
