一、法的一般理论对宪法学研究的影响 近代社会科学研究有一种方法论的普遍化倾向，即预设自己所主张之方法的普遍恰当性，导致方法排异与纯粹性追求。①这种“排异”也是中国宪法学近十几年来一个重要的学术现象，“虽不能认为中国宪法学已经出现各种定型化的理论流派，但也已经出现了一些不同的研究方法，形成了不同的研究取向”。②林来梵教授指出，新中国的宪法学传统首先建立在一种“政治教义宪法学”之上，并在最近十几年“演化出三大不同的研究取向，由‘科学性’分化出了‘宪法社会科学/宪法社会学’；由‘解说性’发展出了‘宪法解释学/规范宪法学’；由‘政治性’演变出了‘政治哲学式的宪法学’”。③我认可这样一个比较精当的概括，本文正以上述学说，加之近几年在学术界构成冲击力的系统论宪法学作为考察对象，进而论证它们方法竞争背后共同的法实证主义倾向。 上述研究取向都在不同程度地为自身方法的纯粹性和普遍化而辩护，因为方法的纯粹性不能简单等同为“法学方法的纯粹”。然而，与近代欧洲宪法学方法论演进不同的是，中国宪法学缺乏一个最基本的前提性论证，就是“什么是宪法”，或者更根本的是缺乏关于“什么是法”的一般理论思考，这导致方法论实际上脱离了服务于“事物内在本质属性揭示”这个根本约束。美国宪法学近年也有学者反思，宪法解释学如果不能建立在一般法理论上，则对解释方法的研究将陷入仅仅指引法官应该如何判断的实用技术，而不能对“什么是某个宪法条文的含义”建构起真正的理论标准，这是一种司法审查理论而不是宪法理论。宪法理论应该是建构性的(constructive)，建构有关宪法概念和具体宪法规范的内容，而不是规定性的(preceptive)，仅仅依据分权体制和先例规定法官应该如何解释宪法。④德国学者科勒(Koller)在这个意义上将法律理论分为“作为第一次序的共享概念问题”和“作为第二次序的具体建构问题”。前者是关于“什么是法的本质属性”的预设，属于一般法理论；后者是基于一个共享的“法概念”所建构的具体理论。真正重要的是第一个问题，因为对具体理论问题的回答都建立在“什么是法”这个信念之上，如果没有共享这个信念，则具体问题的争论根本就不在一个逻辑层次。⑤可以说，方法的纯粹性辩护归根结底是方法所服务的事物性质应该如何理解的竞争。 从欧洲宪法学(国家法学)方法论演进历史来看，一般法理论来自“规范的一般理论”。⑥不同的理论回答构成了对不同方法的选择。根据学者考证，19世纪中叶以前，“社会规范”的本质更多强调其外部特征与社会属性，“法规范实际上是被法与道德的强制、命令共同覆盖的体系”(冯·耶林语)，法律、道德、命令、社会指令等各种规范用语在定义上没有被明确区分开来，“威慑”和“强制”被理解为其本质特征，由此透过政治学、社会学、心理学等方法来揭示其属性和效果成为主流方法。⑦例如，卡尔·宾丁(Karl Binding)在1872年出版的《Norms and Their Infringement》就是基于宽泛属性的法规范研究之典范。 19世纪中叶以来，法理论将法规范“混合的外部指令模式”转变为“内部可接受性的行为指引模式”，逐步消解依靠外部社会权威与强制来理解法规范，更强调其内在制度性与约束力。⑧(民法)法典化运动更促进了排斥政治、道德、伦理等思考的私法“法学方法”，最终启发了盖贝尔、拉班德建构纯粹法律概念体系的帝国公法学，并将“涵摄”作为概念适用的基本模式，⑨20世纪初，耶利内克在《一般国家学》里明确提出“法规范与宗教、道德、习惯等社会规范是不同的，它依靠自身具有可接受性的正式权威和行为来调整人的外部行动”，并开始对“方法论上的杂糅主义”提出批评；⑩埃利希则主张将法规范分为“社会事实规范(活法)、裁判规范和调控规范”三种兼顾外在与内在特征的类型，进行分别研究。(11)直到凯尔森的学说里，最终将“规范性/当为(OUGHT)”作为先天认识范畴、而不仅仅是社会特征，建立起法律真正自治与纯粹的规范逻辑世界，其在《纯粹法学》开篇明确提出“清除相互排斥的研究方法”，(12)从而决定了法学方法的唯一性。 中国宪法学者并没有认真清理过自己的法理论立场，尽管不自觉地预设了一定的倾向。这不仅造成前述的方法论竞争失去了共同概念平台，流于自说自话，不能形成交锋，更重要的是，遮蔽了这些争论背后共享的一些默契，那就是对于“什么是法和宪法”，它们其实都持有法实证主义的一般法理论倾向，都分享了当代法实证主义的一些基本命题，所谓的交锋也极可能是建立在家族相似性内部的竞争，由此，可能在理论上面临一些共同的困境，那就是都忽视了“宪法”概念及内容的道德深度，遮蔽了法规范的“理想有效性维度”，造成宪法理论的正义论危机。 二、法实证主义在中国宪法学的展开：社会事实命题 (一)法实证主义的三个基本命题 尽管法实证主义内部差异纷呈，(13)但按照学术界通说，它有三个基本命题：社会事实命题(The Social Fact Thesis)、社会惯习命题(The Conventionality Thesis)和分离命题(The Separability Thesis)。(14)对于这三个命题的理解和辩护强度在内部有不同，例如在社会事实命题上有以凯尔森为代表的弱事实命题与拉兹为代表的强事实命题；(15)在社会惯习命题有以科尔曼为代表的“协调性惯习”(16)和以马默为代表的“构成性惯习”；(17)分离命题上有以哈特(H.L.A.Hart)、科尔曼(J.Coleman)、瓦尔乔(W.Waluchow)、克莱默(M.Kramer)等为代表的“包容性法律实证主义”，和以拉兹(J.Raz)、夏皮罗(S.Shapiro)、马默(A.Marmor)等为代表的“排他性法律实证主义”。这种内部差异化的现象恰好可以确证本文所关心的家族相似性，更精致揭示法实证主义的理论层次并与中国宪法学发生理论对应。
