虽然我国早在1996年就已制定《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)，但对于何为行政处罚的争论不仅未曾消弭，反而有愈演愈烈的迹象。其原因在于，在各个具体行政领域，存在不同层级主体设定的名称各异的诸多行政管理措施，且各种措施之间存在交叉或相似之处。即使冠以同一个名称，某些行政管理措施在有的场合属于行政处罚，在另一些场合则属于其他性质的措施。行政管理措施的性质不同，就会受到不同的规范。故而，在理论和实践中常常对某种行政管理措施是否属于行政处罚、属于行政处罚又该如何适用的问题产生分歧。研究行政处罚的制裁性可为这些问题的解决提供判断的基础。全国人大常委会2020年6月公布的《中华人民共和国行政处罚法(修订草案)》(以下简称《修订草案》)第2条试图以定义的方式来解决上述问题，这种做法值得肯定的，但仍可能挂一漏万，而且仅凭一个定义也不足以解决认定和适用的难题。 一、作为行政处罚本质属性的制裁性 在认定行政处罚上，学界出现了两种倾向：其一是从行政处罚的性质角度加以认定，这是一种限定的倾向；其二是从行政处罚的功能角度加以认定，即尽可能将有处罚功能的行为界定为行政处罚，以便接受行政处罚法的规范。①应当说，是否行政处罚属于实体问题，应当通过实体标准来判断，而程序只是促进实体判断标准的正当应用。一个行政措施一旦被认定为行政处罚，自然就受《行政处罚法》规范，按照行政处罚的规则运行、监督和救济。反过来，为了监督和救济的便利，把某种行政措施界定为行政处罚，再让其接受《行政处罚法》的规范，这只是权宜之计。 (一)行政处罚的适当定位 一般认为，行政处罚是一种行政行为，具有法律制裁的属性。②行政处罚是一种狭义的行政行为，符合法律行为的属性。法律行为的意思表示是效果意思的表示，亦即以法律效果为内容，以设立、变更或者消灭某一法律关系为目的。③行政处罚是直接对相对人课予义务、限制权利的法律行为。意思表示的外部性、直接性是行政处罚作为法律行为的重要特征。事实行为即使具有制裁效果，也不是行政处罚。法律行为的后果寓于授权作出行为的法规范(根据规范)之中，并通过行为的意思表示来明确，是可以撤销的；而事实行为的法律后果则需要结合其他法规范才能显现，是不可撤销的。 行政处罚的法律行为性质也是我国行政处罚法的实际选择。从《行政处罚法》的规定来看，虽然其处罚种类远远超出《德国违反秩序法》的罚款手段，而且从警告、罚款到行政拘留等各种处罚种类在严厉程度上有很大差异，但均属于狭义行政行为，具有法律行为的属性。性质相同，才适宜作法律上的统一规范。例如，作为法律行为的行政处罚，撤销就可以实现恢复原状的救济，而公布违法事实等事实行为是无法像意思表示行为那样撤销的，现实中的“撤销”仅仅意味着停止侵害行为，而并未填补已有的损害。如果将具有制裁效果的措施都界定为行政处罚，则行政处罚之下将同时包含法律行为与事实行为两类异质性措施。《行政处罚法》选取作为法律行为的行政处罚作为规范对象，是值得坚持的做法。 行政处罚是一种行政上的制裁，是对违反行政法上义务的私人的制裁。行政上的制裁或行政制裁包括对私人的行政处罚和对公务员的行政处分两种。广义行政上的制裁还包括行政刑罚。但行政活动法关注的制裁主要是行政处罚，行政处罚也可称作狭义的行政制裁。制裁性是行政处罚的本质属性。 (二)何谓行政处罚的制裁性 所谓制裁，是指针对违反社会规范的行为，以否定或者使行为人放弃此种行为为目的而启动的反作用力，其内容是剥夺一定的价值、利益或者课予一定的负价值或者不利。④这一定义指出了制裁的行为、制裁的目的、制裁的内容，但仍然不够清晰。例如，对他人的奖励对于没有获得奖励的人而言也间接地构成制裁。在英美法上，sanction具有多种含义，既有否定性内涵，也有肯定性内涵，在中文里前者相当于“制裁”，后者相当于“奖励”。⑤两者未必界限分明，但中文中制裁仅有否定性的意义。制裁有广义和狭义之分。一方面，所谓制裁，可理解为将违法者置于比违法行为前更为不利的状态，不包括剥夺通过违法行为所得的利益；另一方面，制裁的目的以违反行政上义务为理由，给违反者以不利后果，抑制将来的违法行为，因而将剥夺通过违法行为所得的利益也包含在制裁中。对“制裁”一词理解方式的差别，导致了学说立场的不同。⑥前者可谓狭义的“制裁”，后者可谓广义的“制裁”。⑦ 有学者认为，制裁性是对违反行政法上义务的相对人，为了非难其违法行为所施加额外的不利效果。这种制裁特征具有三种功能：第一是确认功能，即确认相对人行为已经违法，应受非难；第二是干涉功能，即使相对人承担因为其违法行为而产生的额外不利；第三是预防功能，即使相对人心生畏惧，嚇阻其将来再行违反。⑧有学者认为，原则上，无须已有违法有责的行为，行政机关为排除已发生的危害，或防止危害的发生或扩大，以行政决定采取不利于当事人的措施，属于单纯的不利行政决定。以已有违法有责的行为为要件，而对当事人以行政决定采取不利措施，则属于裁罚性不利行政决定。⑨前一种观点以额外的不利效果来限定，后一种观点以适用对象行为来限定，这两种观点都限定了制裁内涵。本文也采用狭义的制裁来判定是否构成行政处罚。如此，就有了两重限定，一是行政处罚是法律行为，二是行政处罚是狭义的制裁。作为行政处罚的制裁，而非宽泛意义上的制裁，具有以下特征： 1.以过去的私人违法行为为对象 行政处罚是一种确保行政实效性的手段，但系针对过去的违法行为而对违反行政上义务者的事后制裁，以其威慑效果间接地保障法律的施行。如此，行政处罚就不同于行政强制执行，后者是要确保行政法义务得到履行或达到与履行相应义务相同的状态。执行罚属于行政强制执行的一种方法，其目的在于从心理上督促义务人履行其本应履行的行政上义务，故而即使构成不利，也不是行政处罚。也正是因为其不是对过去违法行为的报复，德国法自1931年以来就已将“执行罚”更名为“强制金”(Zwangsgeld)，避免再用“罚”字。⑩行政处罚也不同于预防性不利决定，后者是为了防止危害的发生或扩大而课予私人一定的义务。行政处罚可能要求违法者存在主观上的故意或过失，(11)即存在有责性，而预防性不利决定则不作此要求，亦即在作出条件不同于行政处罚。(12)如果仅为预防性质，如《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第15条规定的对醉酒者“采取保护性措施约束至酒醒”，表面上看是限制人身自由，但其目的是防止危险的发生，其性质为行政强制措施，而非行政处罚。如此，行政处罚成立的时间点不在事前而在事后，不在执行之时，而是紧跟违法行为之后。
