一、问题：行政法与民事权利 民法典是一部权利法，其主线是民事权利。①值得注意的是，民法典所列权利清单中，有相当的部分与行政法有关。例如，《民法典》第329条作为用益物权加以规定的“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”，第876条作为知识产权加以规定的“集成电路布图设计专有权、植物新品种权”等。这些民事权利，或者由行政法规创设(如集成电路布图设计专有权、植物新品种权)，或者为私人经行政许可取得(如采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利)，或者其行使乃至存续受行政法的严格限制甚至决定性调整(如采矿许可的撤回所意味的采矿权的丧失)。从公法与私法的关系角度，对行政法与民事权利的关系加以追问，是一个存在已久却鲜有研究(特别是从公法学的角度)的基础性课题。 这个基础性课题包含一系列问题。例如，(1)行政法规(或者更广义地，行政法规范)能否创设民事权利？(2)行政法规(或者更广义地，行政法规范)所创设民事权利，如果未经民法典(在此之前，未经物权法等法律)的列举、即未进入民事法律的清单，是否为“真正的”权利？(3)如果一项民事权利，其成立、行使、消灭都系于甚至取决于行政法(公法)，那么其性质是私权还是公权？②(4)行政法(公法)为什么会如此深入地与民事权利(私法)交错在一起？等等。 二、现象：行政法创设民事权益 民法典发布后，方新军教授对上述问题中的(1)和(2)进行了回答“只有民事法律明确以‘权’字命名的才是权利，其他都是单纯的利益保护的问题”；“‘民事权利’当然指的就是民事法律规定的权利，不包括公法上规定的权利”。③这一回答的法律上的理由存在于立法法。《立法法》第8条规定：“民事基本制度”只能制定法律。④尽管同法第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”，但在方教授看来，“行政法规不能创设民事权利，只是有可能成为保护他人的法律，从而成为保护某种利益的法律依据”。⑤ 从公法与私法的关系角度来看，方新军教授的这个回答让我们联想起公法私法二元论。因为，在方教授看来，行政法规之所以不能创设民事权利，不仅仅是因为行政法规在民主正统性上无法替代法律，还因为它是公法，而非民事法律。这一点体现在方教授以立法法为据、为行政法规创设“受法律保护的利益”所附加的两个严格的条件上：第一，须经全国人大及其常委会的特别授权；第二，只能是过渡性或试行性的，即最终还是要制定法律、使利益转化为权利，且该等法律特指民事法律。⑥结合《立法法》第65条第3款的规定，⑦这个断然的回答作为法律解释有着极强的说服力。至于“民事法律”这个特指所带有的问题，即如何区分民事法律与非民事法律(如《矿产资源法》是否为民事法律？)，则可以通过“同一部法律可能既包含民法规范又包含行政法规范”这样的逻辑来处理。但是，在公法学中，公法私法二元论早已成为批判或反省的对象。从公法学的这一理论倾向来看，方新军教授这个断然的回答，需要进一步追问：第一，由行政法规创设且经民法典列举的民事权利，按照“权利保护的形式主义解释方法”属于“真正的”权利，但其中是否包含着这样的实例：行政法规对它们的创设并未满足上述严格的条件？若有这样的实例，那么，是将之归结为行政法规制定程序的瑕疵，还是承认行政法规创设了相应的民事权利(民法典只是确认了它)？第二，由行政法规创设但未经民法典列举，或者由规章以下的行政规范性文件创设的“民事权利”，按照“权利保护的形式主义解释方法”并非权利，而只是“民事权益”(受法律保护的民事上的利益)。但是，作为公法规范的行政法规范为什么要创设民事上的利益并赋予其私法保护性？也并非自明的问题。第三，从权利保护的角度来看，对于特定民事权利而言，权利的成立要件与消灭要件其实是等值的。那么，有没有这样的情况：法律规定了民事权利的成立要件，但行政法规乃至规章以下的行政规范性文件却在法律实施之后规定了该权利的消灭要件？更直接地说，行政法规乃至规章以下的行政规范性文件对法律规定的民事权利的这种决定性调整是否有违权利法定主义？ 关于第一个问题，笔者找到了两个实例。 第一个实例是“植物新品种权”(《民法典》第123条第2款第7项、第876条)，由《植物新品种保护条例》(1997年3月20日国务院令第213号发布)创设。从该条例的文本来看，无法确认其制定是全国人大及其常委会授权的结果，也无法检索到相关的授权决定。事实上，《立法法》是2000年7月1日起施行的，从时间上看，基本上可以断定：《植物新品种保护条例》创设“植物新品种权”，未经全国人大及其常委会的特别授权。不过，该条例发布一年多后，1998年8月29日，全国人大常委会作出了《关于加入〈国际植物新品种保护公约(1978年文本)〉的决定》。这个决定有余地解释为对《植物新品种保护条例》的授权决定，但即便如此，授权于事后的事实也是无法否定的。第二个实例是“集成电路布图设计专有权”(《民法典》第123条第2款第6项、第876条)，由《集成电路布图设计保护条例》(2001年4月2日国务院令第300号发布)创设。与《植物新品种保护条例》类似，从该条例的文本本身，无法确认其制定是全国人大及其常委会授权的结果，也无法检索到相关的授权决定，而其时《立法法》已经施行。 关于第二个问题，有排污权和“中药品种保护权”两个典型实例。 排污权既非法律创设，亦非行政法规创设。其产生过程毋宁是，在没有任何法律依据的情况下，⑧经过多年的行政实践，逐步在全国范围内摊开，并在司法实践中获得认可。例如，上海市环保部门早在20世纪80年代，就开始了工业污水排污权交易“试点”；⑨国家环保局自1993年开始，在包头、柳州、太原等城市试行SO[，2]和烟尘的排污权交易“政策”。⑩此外，“国务院有关部门”自2007年起，在天津、河北、内蒙古等11个省(区、市)组织开展了排污权有偿使用和交易“试点”。这一系列试点或政策最终结实为《国务院办公厅关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》(国办发[2014]38号，以下简称《指导意见》)。《指导意见》出台后，财政部、国家发改委、环保部制定了《排污权出让收入管理暂行办法》(财税[2015]61号)，各地方政府也跟进，先后出台了两部政府规章和数十部规章以下的规范性文件，对排污权的初始分配与交易问题加以规整。(11)在司法实践中，也存在大量的裁判，主要是民事裁判。(12)特别是2016年以来，案例数量有一个爆发性增长。 相较而言，“中药品种保护权”的权利“地位”并不牢固，虽然它有《中药品种保护条例》(1992年10月14日国务院令第106号发布，2018年9月18日国务院令第703号修订)这部行政法规作为依据。例如，在著名的“江苏鹏鹞药业有限公司与海南亨新药业有限公司等不正当竞争纠纷案”中，一审判决与二审判决出现了尖锐的分歧。一审判决认为：“中药品种保护专属权”是仅属于获得该保护权的企业的权利；它“对于生产同品种中药，但不具备同品种保护权的产品，是绝对排斥，禁止生产和销售的”；鹏鹞公司无视国家禁止性法律法规的规定，生产和销售原告的中药品种，使该期限内应当独占市场的亨新公司的产品受到冲击，侵害了原告的中药品种保护专属权利，构成侵权。(13)而二审判决认为：“《中药品种保护条例》制定主要目的是为了控制中药生产低水平重复，实际是中药生产的市场准入制度，并非创设知识产权制度，……本案当事人为生产、销售中药品种药物发生纠纷，不属于民事纠纷，应当请求国家有关行政部门处理。”(14)这种分歧还延伸到了庭外。同为本案二审审判员的周冕法官和韦晓云法官分别撰文，表达了不同意见。周冕认为：本案一审判决是正确的，因为“中药品种保护权是一种知识产权，是行政法规《中药品种保护条例》中的民法规范所创设的一种新型民事权利”。(15)韦晓云则认为：中药品种保护制度是“中药生产的市场准入制度”，“主张中药品种保护专属权没有法律依据，也不符合知识产权的性质特征”。(16)从笔者掌握的材料来看，关于“中药品种保护权”的权利性，或者说，关于《中药品种保护条例》的解释，案例数量有限，且法院尚未形成统一立场。(17)
