中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2020)11-0062-15 一、问题的提出 任何法律都有漏洞，宪法也不例外。尽管制宪者可能试图对尽可能广泛的国家生活领域作出周全的安排，但是，宪法并非“天衣无缝”，①仍然可能存在诸多需要由其加以调整但未得到调整，或者虽有调整却不符合正义观念的事项，例如，我国现行宪法在2004年修改前并未规定国家主席是否有缔结国际条约的权力，以及至今未规定全国人大常委会是否可以推迟全国人大会议、如何处理全国人大常委会与五分之一以上全国人大代表修宪提案的冲突，等等，这或许是制宪工作及其调整的国家生活本身的复杂性、宪法的开放性、制宪者智识的有限性、情势变更或者特殊政治考量等原因造成的。宪法漏洞的发现对宪法理论和实务而言都具有重要意义——宪法漏洞概念具有双重功能。一方面，它开启了宪法续造的空间。法学方法论上早已抛弃了主张法秩序具有封闭性和圆满性的教条，转而承认法律漏洞填补的必要性，法律漏洞的发现为法律续造提供了正当性基础，宪法漏洞亦然——经由宪法漏洞的(以下简称：适宪者)发现可以发现宪法秩序中价值判断不一致的情形并打开消除这种不一致的通道。这不仅授予适用宪法者续造宪法的权力和机会，在某些情形下，也课予其续造宪法的义务，要求其创设宪法规范填补宪法漏洞，并据之解决亟待解决的问题。②另一方面，它也划定了宪法续造的界限。只有存在漏洞，才承认适宪者有宪法续造的权限，③并且它要求适宪者在填补宪法漏洞时必须遵循一定的方法，并恪守宪法实务和理论所设定的界限，宪法续造才具有正当性，因此宪法漏洞也构成了续造宪法的权力的限制。 虽然在理论和实务上具有重要价值，但是，宪法漏洞并未得到充分关注——欠缺专门的论著，绝大多数情形下，只是在讨论宪法解释、宪法惯例或者具体制度时附带予以提及即是力证；相对于法理学和民法学法律漏洞方面的研究成果而言，宪法漏洞理论仍有相当的发展空间。不过，这可以从以下几方面获得解释。首先，相对而言，民法规范法典化和具体化程度很高，解释空间较为狭小，但凡立法考虑不周延或者情势发生变更，出现法律漏洞的可能性也自然较高，而宪法规范则更具概括性和原则性，解释空间广阔，多数情形下也能通过解释予以涵盖，故出现宪法漏洞的可能性较小。其次，民法调整的是日常生活，不仅与个人休戚相关，而且频繁适用，发生和发现法律漏洞的可能性也就随之升高，而由于我国一直未能确立有效的合宪性审查制度，宪法在国家生活中的作用有限，其规定是否周延并非亟待解决的问题，当然也就无所谓宪法漏洞的发生和发现了。最后，从概念发展史看，法律漏洞理论的产生和发展具有一定偶然性，在相当程度上应当归因于国家出现的问题。无论是私法意义上的法律漏洞还是宪法漏洞，作为法源问题其都涉及政治冲突，后者尤甚。面对法律规范和现实的不一致，无论是学者还是政治家都需要新的理论工具以诠释和解决当时的社会问题，法律漏洞理论于是应运而生。不同的是，尽管私法上的漏洞问题在君主立宪制初期也因涉及国王或者议会和法官之间的权力分配问题——在国家一社会二元论的角度下，私法上的漏洞问题不止涉及私人间的关系，也涉及国家和社会以及国家内部的权限分配问题——而和法官的法律解释权一同遭到作为统治者的国王的抵制，然而，在私法上法律漏洞的核心问题仍然是私人间的关系问题，故而在18世纪末、19世纪初，欧陆主要国家基本上就已经承认由法官填补法律漏洞的必要性。随着1900年德国民法典的制定，以德恩堡(Heinrich Dernburg)、齐特尔曼(Ernst Zitelmann)为代表的德国法律界围绕着民法典的体系圆满性以及法官对法律漏洞的判断权限等问题展开激烈争论，进一步推动了法律漏洞问题的研究，④之后更成为法哲学和民法学领域历久弥新的经典话题。 相对而言，宪法漏洞规制实质上是与主权的归属或者国家性质关联更为密切的问题，故而早在欧陆国家引入君主立宪制初期，就成为各方争夺政治话语权的工具。由于宪法及其解决方案有赖于被规制对象的接受，⑤因此在分权(工)未确立、权利无保障的情形下，如果统治者认为于己有利，则很可能会诉诸宪法和宪法漏洞以扩张自己的权力；反之，则很可能选择无视宪法，也就无所谓宪法漏洞了。19世纪60年代普鲁士王国国王与议会围绕宪法上预算权的规定是否存在漏洞而引发的宪法冲突即是例证。⑥只不过俾斯麦以1866年普奥战争的胜利化解了他与国家自由党的矛盾，议会通过事后立法承认其无预算统治的合法性，结束了政府与议会间的宪法冲突，⑦并由此使该国法学界采纳了宪法漏洞理论。⑧与君主立宪时代不同的是，进入现代民主法治国家后，尽管宪法漏洞问题依旧影响着宪法控制权力、保障权利的功能的实现，但已经演变成涉及国家权力之间的分权(工)以及人民主权原则的实现问题。与此同时，在第二次世界大战之后，实务和理论上发生了巨大变化，人们已不再否认宪法或者宪法秩序存在漏洞的可能性，而是试图通过建立释宪机制和违宪审查机制将宪法漏洞，乃至紧急状态纳入宪法调整范围加以限制，进而实现政治问题的法律化，防止政治生活偏离法治轨道。 在相似背景下，我国学界也一度关注或者涉及宪法漏洞问题。20世纪30年代，鉴于我国面临的国家和民族危机，当时留学德国的法科学生中也有人选择宪法变迁作为研究主题，如徐道邻的《宪法变迁论》(1932年)、⑨江海潮的《满清垮台以来中国宪法及国家元首法律地位的变迁》(1937年)；⑩20世纪90年代末、21世纪初由于急剧的社会变革，面对宪法规范和政治现实不一致的现象，郝铁川、童之伟、韩大元、马岭等围绕着“良性违宪”是否违宪展开了激烈争论，(11)秦前红则关注宪法变迁问题。(12)不过，即便存在触发理论和实践争鸣的契机，仍需人们认真对待宪法或者至少将之作为论辩的工具和依据，宪法漏洞问题才可能得到充分关注。鉴于宪法在国家生活中的客观处境，我国宪法学早先的任务主要在于启迪——普及宪法精神和价值、唤醒和增进个人权利意识，或难以期待其给予宪法漏洞问题太多关注。 不过，一方面由于宪法学的释义学转向以及全国人大宪法和法律委员会的设立，尤其是一些典型案件的公布，使得人们对实现依宪治国抱持更多希望和信心，从而更严肃地对待宪法，故而对宪法解释和论证的需求也随之增加；另一方面，由于社会的急剧转型，尤其是国家体制机制改革以及最近的新冠肺炎疫情，出现了一些导致现实与宪法规范之间不一致的现象，而其中不少问题也亟需宪法漏洞理论提供解释和解决方案，在这种情形下，有必要研究宪法漏洞理论以完善宪法释义学理论体系，为将来可能出现的问题提供预防性的知识储备。故本文拟从宪法漏洞的确定及其难点、宪法漏洞的填补方法及其界限对宪法漏洞理论作初步的研究。
