“人脸识别”究竟触及哪种权利？它是否具有正当性？人脸是身体的一部分。由于身体利益具有天然而当然的正当性，各国只把与身体相关的主要权益在不同的法律法规里作了选择性的规定，诸如身体移动的自由成为法律上的自由权，身体不受伤害的利益成为法律上的健康权。但这样的分散规定必然是不周全的。由于没有确认“身体权”概念，人体原本具有系统性的“权益”在法律上被肢解了。我国民法典以一系列条款确认了“身体权”，不仅使自然人身体“权益”系统化，给法定权利体系带来新突破，也可能会给人权理论创新带来契机。如何借民法典的契机，通过阐释，来推进我国人权保障事业，这正是作者构思本文的学术“原点”和学术“企图”。 一、我国“身体权益”的立法沿革 人的身体，无疑是人类和法律关心的对象。即便是原始先民的原初规范，也有“以牙还牙”和“以血还血”的同态复仇形式，①它就是对侵害身体的约定。身体历来是最容易受侵害的对象，并且，人们过去所认知的身体侵害，都是物理性并有疼痛感的侵害——这一事实决定了人们在观念上当然地认为，身体本身就是最需要保护的重要利益。因此，不用从权利角度来看待身体，根据物理侵害的疼痛程度来决定惩罚形式之轻重，便是同态复仇的正当性理由所在。各国刑法都规定了侵害身体的刑罚，各国民法也规定侵害身体的赔偿责任，这是作为，与科技落后状态相适应的常识和惯例。人类权利观念虽然经历了多个发展阶段，但绝大多数国家都没有把“身体权”作为法律概念，这是可以理解的。 我们知道，权利，抑或人权，都具有发展性。在我国2001年的最高人民法院司法解释确认“身体权”之前，“身体权”没有被宪法和法律所规定。但“身体”概念早就存在于法律之中，比如1954年宪法就有与身体有关的“人身”概念(第89条)。 考察恢复法制建设以来的立法，首先是1982年《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第一个“禁止”是指向身体的行动自由，第二个“禁止”则针对搜身，它是指向身体本身的。可见涉及公民身体的部分权益，已为我国宪法所明确保护。但还有更多涉及身体的权益被宪法条文所省略，那是基于宪法的特性，不作规定是正常的。 对侵害个人身体规定最古老、惩罚最严厉的是刑法。从当代各国来看，刑事法都是对个人的身体、人身和人体的不同侧面加以保护。1979年的我国刑法中有两处规定“身体”，有十处提到“人身”。随着科技发展，刑法对身体保护的范围从小到大地逐渐延展，也从物理到生物逐渐扩展。到2011年的《刑法修正案(八)》第37条规定了组织出卖人体器官罪。截至2017年修订的现行刑法，有七处提到“身体”，十四处提到“人身”，十五处提到“人体”。 伤害他人身体未达到刑事处罚的，则予以相应的行政处罚。早在1957年的《治安管理处罚条例》第10条就规定有“用猥亵的言语、举动调戏妇女”“殴打他人”“故意污秽他人身体、衣物”的侵犯公民人身权利行为，要予以行政处罚。1986年修订的《治安管理处罚条例》再扩大了与身体有关的权益，包括“非法限制他人人身自由”“虐待家庭成员”“胁迫或者诱骗不满十八岁的人表演恐怖、残忍节目，摧残其身心健康的”。2012年《治安管理处罚法》第40条增加了“组织、胁迫、诱骗……残疾人进行恐怖、残忍表演的”“以暴力、威胁或者其他手段强迫他人劳动的”“非法搜查他人身体”这三种具体的新情形。 民法如何保护身体？1986年，我国《民法通则》第98条从物质性人格权上规定了“公民享有生命健康权”，实际适用时无疑承认“身体”受保护，但“身体权”没有作为一个权利名称。比如第119条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿……”这其中肯定了“身体”是受民法保护的利益。司法机关虽然在判决中会涉及身体侵权，但基本不使用“身体权”。1988年最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中也没有提“身体权”。 对身体侵害的主体既可能是民事主体也可能是权力主体。1989年出台的行政诉讼法在受理范围的程序性规定中，对行政具体行为侵害个人身体作了规定，均纳入行政诉讼的范围。包括：行政机关侵害人身权利的行政处罚、行政强制措施、保护人身权法定职责的行政不作为以及认为行政机关侵犯其他人身权的行为。行政行为对自然人身体的侵害，也适用民法关于侵害他人身体的规定。这从行政法立法角度对自然人身体予以了保障。 20世纪90年代出台的一些经济法性质的法律法规也都规定了公民人身或身体的权利。比如1989年环境保护法规定，造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。比如1993年颁布的《消费者权益保护法》第7条规定了“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”此处的“人身”当然包括自然人的身体。比如1995年固体废物污染环境防治法规定对人身造成伤害的，不只要处罚还要赔偿。这意味着对侵害身体行为主体认识的全面化及保护的全面化。 进入21世纪以来，随着社会法治化和公民权利意识的增长，“身体权”概念开始出现在法治实践第一线，2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第１条规定了“身体权”概念，把生命权、健康权、身体权与姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权并列为人格权。这是我国正式的法律文件首次肯定性规定“身体权”是公民的人格权。
