论政府信息推定不存在的限制与修正

      一 问题的引出

      “信息不存在”是行政机关对公民申请政府信息公开所做出的一种答复。2019年《政府信息公开条例》(下称“《条例》”)第36条第(4)项规定：“经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在。”实践中，公开义务机关会向申请人送达《信息不存在告知书》；换言之，“信息不存在”是行政机关无法提供信息的正当理由。2008年《条例》第21条的规定是，“政府信息不存在的，应当告知申请人”。根据权威出版物的解释，该条款的立法本意仅限于“信息自始不存在”。①但是《条例》(2008年)实施后，实践状况中的信息不存在情形完全超乎立法者预料，该规定成了一个极富张力和争议的条款，也引起了学界与实务界的诸多关注②

      长期以来，“信息不存在”的内涵在实践中不断扩张。最高人民法院(下称“最高院”)的裁判文书已经明确认可“未制作”“未获取”“未保存”“未找到”等多种情形均属于“信息不存在”。③甚至在2019年《条例》修订后，“信息不存在”的内涵正式由“自始、客观的不存在”转变为“合理检索未得的不存在”。但我们同时也发现，行政机关偏好援引“信息不存在”条款以规避公开义务的现象大量存在，这类纠纷正不断引起公众对政府公信力和信息管理水平的质疑。④若行政机关告知信息经检索不存在，就可以不加限制地免于公开义务，那么这不仅与依法行政的要式原则相悖，甚至可能间接架空政府信息公开制度。

      因此，本文尝试基于制度、学理、案例等诸面向互动的法规范分析，对最高院第101号指导案例所确定的裁判思路进行要件解释，通过引入初步证明标准的反证规则来限制信息不存在的推定，并建构该类案件的三层次递进审查模式，进而阐释行政诉讼与其他监督途径并行的信息公开纠纷化解机制，以及电子政务发展背景下的政府信息管理制度更新。

      二 “信息不存在”的司法审查发展脉络

      自2008年《条例》实施起，“信息不存在”就是信息公开答复的一种法定类型，公开义务机关只要履行程序上的告知义务，就能满足合法性要求。这种制度是立法上为信息管理制度的逐步完善留下的过渡空间。毕竟早期政府信息管理的规范性确实不足，有大量行政活动并没有保存完整的案卷材料；若在《条例》实施后就一律因无法提供而判定违法，将给行政机关带来过重负担，也有可能冲击行政法秩序的稳定。按照证明规则的基本原理，无人能举证不存在的事实；但是在信息严重不对称的情况下，要求原告即公开申请人负担信息存在的证明责任也属强人所难。因此，彼时对行政机关恶意以“信息不存在”为由拒绝公开的情形欠缺防御机制，这的确属于规避公开的制度漏洞。

      2011年实施的《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》(下称“《规定》”)补充了申请人的调查取证请求权，根据《规定》第5条第5款规定，原告能够提供特定信息由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请法院调取证据。但是此举并没有从根本上改善双方举证能力的失衡。在庞大复杂的行政体系中，原告如何能知晓所需信息从何去找？即使法官亲自去被告办公场所翻阅，也很难找到行政机关检索不到的信息。

      规范意义上的“信息不存在”在合理解释下，实际意味着该些信息不符合《条例》第2条“政府信息存在”的定义，即不能同时满足负有法定职能、实际履职以及客观保存等三个要件。梳理2019年《条例》修订前的相关司法案例，可归纳出四类被普遍认可的“信息不存在”理由：

      表1 “信息不存在”的正当理由

类型	理由
1.无法定职能	公开义务机关不负有导致信息制作或获取的法定职能。⑤
2.未实际履职	公开义务机关虽负有法定职能，但是并未实际履职。
3.未保存信息	公开义务机关有实际履职，但是未制作或者保存相关信息。
4.有保存却无法提供	公开义务机关曾保存信息，但因故无法提供，包括：1.因不可抗力等客观原因灭失损毁；2.因正当理由处理，如在法定保存期限届满后已做销毁；3.主观上因管理不当而灭失损毁。

      上表呈现了行政机关履职过程中信息形成至保存的不同阶段，及其中所衍生出的问题。

      第一，“信息不存在”的查证疑难。若没有客观、完善的政府信息管理系统，上表中的理由可能难以查明。

      第二，法律上实际履职与信息保存之间的关联性尚不明确。《条例》仅规定信息公开的行为规范，而无信息保存的义务，因此对大多数行政活动而言，两者未必有法律上的义务纽带。

      第三，公开义务机关主观上怠于检索甚至恶意隐瞒信息的情形被忽视。公开义务机关给出“信息不存在”回复时，除了信息客观不存在之外，也不排除三种情况：一是政府信息确实存在，但由于档案管理混乱，难以找到；二是公开义务机关没有恪尽寻找义务；三是成为不愿公开的托词。⑥这些情况并非正当理由，但是既有制度欠缺相应的监督追责机制。