正如德国学者默滕所说，“基本权利的保护范围确定之时，就是要求国家正当化其行为之时”。①理论上讲，只有当公民的某种行为或状态受到基本权利的保护，公民才能在该行为或状态受到干预时向国家主张基本权利，国家才需承担基本权利课予它的保障义务。明确基本权利的保护范围，是对干预基本权利的行为进行合宪性审查的首要步骤。例如，我国宪法第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。”如果公民将住宅用作商业用途(如开设家庭诊所)，该住宅是否还能受到住宅不受侵犯权的保护？②回答这一问题，就需要明确相关基本权利的保护范围。 党的十八届四中全会以来，我国的备案审查制度和能力建设不断加强，党的十九大报告中又明确写入了“合宪性审查”的概念，通过备案审查、合宪性审查机制纠正规范性文件中的违法或违宪现象，日渐成为中国法治实践的重点，而其中的难点问题也愈发显现。例如，《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》中指出：“有的地方性法规规定，公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录。经审查认为，该规定不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神。”对此，有学者持不同意见，认为通话记录或通讯记录不在宪法上通信自由和通信秘密的保护范围内，上述地方性法规并不构成对公民通信自由和通信秘密的侵犯。③由此个案可见，如果不就基本权利的保护范围形成共识，有关基本权利干预的合宪性审查就无法顺利开展。 目前，学界关于基本权利保护范围的研究，仍然局限于对单一的、具体的基本权利保护范围的探究，④整体性、系统性、宏观性的理论建构较为缺乏，能够对立法实践，尤其是合宪性审查实务发挥指导作用的研究更不多见。有鉴于此，本文将在揭明界定基本权利保护范围之现实意义的基础上，逐次探讨界定基本权利保护范围的思路、方法和步骤。当然，社会生活的现实情境复杂多样，基本权利保护范围理论的形成，需要经受大量法治实践的检验和修正，基本权利保护范围理论的成熟，也离不开宪法教义学的积累。本文的写作目的不在于为基本权利保护范围的界定提供一个一劳永逸的万能公式，而仅在为相关理论研究和实践提供一种思考框架和讨论起点。 一、明确基本权利保护范围的现实意义 (一)基本权利保护范围在合宪性审查中的作用 在现实生活中，公民基本权利的行使可能会与公共利益或他人的基本权利发生冲突。为解决这种冲突，国家有必要对基本权利的行使进行干预。国家对基本权利的干预本身也存在正当与否的问题，不是所有的干预行为都是合宪的。若干预行为能够通过宪法上的正当性检验，此种干预就属于对当事人基本权利的限制。若干预的正当性无法得到证明，则构成对当事人基本权利的侵犯。国家对于基本权利的干预究竟属于“侵犯”还是“限制”，需要借助合宪性审查加以判断。 在学理上，对基本权利干预的合宪性审查通常要经过三个阶段。三阶段的分析框架源自德国，20世纪90年代末被我国学界引入并获得较为广泛的认可。⑤根据这一分析框架，在判断国家对基本权利的干预是否合宪时，第一阶段要审查基本权利的保护范围，即公民的行为是否受到某个基本权利的保护。基本权利的保护范围，在广义上指的是基本权利主题的覆盖区域，⑥包括人的保护范围、事的保护范围、地域保护范围、时间保护范围和功能保护范围；⑦在狭义上仅指事的保护范围，即哪一种行为、状态或制度受到基本权利的保护，非经宪法上的正当化证明，国家不得干预。⑧学界讨论最多、对实务影响最大的，主要是狭义上的基本权利保护范围。第二阶段主要审查国家是否对落入该基本权利保护范围的行为、状态或制度进行了干预。传统的干预概念强调国家作出的行为对基本权利造成了何种影响，审查的重点是该行为是否具有强制性、直接性、最终性和法律形式性。⑨随着干预概念外延的扩大，国家作出的间接地、事实上影响到基本权利的行为，⑩甚至对基本权利的行使构成威胁的行为，也都被视为干预。(11)此时，审查重点就转向了损害或威胁的可归责性，(12)审查的内容具体有：是否存在本国国家机关的行为，基本权利是否受到事实上的损害或者受到威胁，该损害或威胁能否归责于本国国家机关的行为。(13)第三阶段审查国家的干预是否具备宪法上的正当性，具体又有形式正当性(是否符合立法权限、立法程序、形式要求、援引要求)和实质正当性(是否符合明确性要求、个案法律禁止、本质内涵保障、比例原则)的区分。(14)在这套三阶段的审查流程中，基本权利保护范围的界定作为起始环节，对后续审查起着重要影响。 在某种意义上，合宪性审查的三个阶段，恰好对应于国家对公民承担的公法侵权责任的构成要件。此种构成要件与民法中一般侵权责任的构成要件存在明显区别。判断民法上的一般侵权责任能否成立，主要考察三方面：加害行为与权益被侵害之间的因果关系；违法性与违法阻却事由的有无；过错的有无及其表现形式。(15)与此不同，判定国家的公法侵权责任不需考虑主观要件，因为国家和国家机关本质上都是组织，不具有主观心理状态，无法论其过错。民法侵权责任构成要件中的因果关系要件实际上对应于基本权利干预合宪性审查中的干预要件，违法性要件对应于国家干预行为的宪法正当性要件。相比之下，国家公法侵权责任的独特之处，就在于多出一个基本权利保护范围要件。国家的公法义务包括两方面：一是为保障公民的基本权利而承担的义务，二是为保障公共利益而承担的义务。这就意味着，国家的某个干预行为即使违宪，也未必构成对公民基本权利的侵犯，也可能属于国家在履行公共利益保障义务方面的违宪。例如，在“陶国强、祝树标等与东莞市国土资源局政府信息公开及行政赔偿纠纷案”中，原告陶国强等四人请求确认东莞国土局及其法定代表人刘杰违反宪法第27条第2款关于“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”的规定，但公民并不享有请求国家机关依靠其支持、密切与其联系的基本权利。即使国家机关的行为违反了上述规定，公民亦无法主张国家机关的行为侵犯了其基本权利。故法院最终认为，该项请求不属于行政诉讼法第2条第1款规定的受案范围。(16)对比民法上一般侵权责任的构成要件可以发现，国家对公民的公法侵权责任要想成立，首先必须判断国家的干预行为对公民造成的不利影响究竟源于对哪种义务的违反。这也表明，明确基本权利的保护范围，对于合宪性审查的开展尤为关键。
