一、行政处罚行为概念的模糊性及其问题 长期以来，什么是行政处罚行为、某一行政行为是否是行政处罚行为一直争议不断，困扰着各方参与者。1996年《行政处罚法》出台后，争议有所减少，但随着时间的推移，特别是行政处罚领域中不利负担性管理措施的增多，这个争议重新“燃起”，并有愈演愈烈之势。有法官撰文提出，司法实践中，行政处罚类案件始终占据各类行政案件数量的首位，而行政处罚的识别方法是首要的疑难问题。对某一行为是否属于行政处罚，经常引发争议，并引发是否适用行政处罚法以及相对人程序性权利如何保障的争论，如责令类行政管理措施、限期拆除、收回土地使用权①。行政复议实践中也存在类似问题。有学者从行政复议和行政应诉的角度进行研究，发现行政处罚类复议案件在所有复议案件中和行政复议机关应诉案件中的占比都是逐年稳步上升，通过对行政复议案件具体情况的梳理，提出处罚复议案件引发的行政处罚法修法重点，其中第1条就是过时条款及时更新问题，以失信惩戒为例，建议从立法技术上，解决行政处罚种类条款的包容性和开放度问题，以满足与时俱进的行政管理实践需要。②笔者在有关法律询问答复工作中也遇到了类似问题，如2007年有关部委提出明确责令停止建设③的法律属性，2010年有关部委提出责令停业整顿④是否属于行政处罚，2012年有关部委提出限期拆除和责令限期拆除⑤是否属于行政处罚，2014年最高人民法院提出收缴⑥是否属于行政处罚，2018年有的地方提出不予办理车辆指标更新手续、一年内不得在本市道路上行驶⑦是否属于行政处罚。再看看报纸杂志，有不少实务工作人员专门公开撰文，讨论某一行政行为是否属于行政处罚行为，有的还相互商榷，涉及的话题诸如责令限期拆除违法建筑、⑧撤销行政许可、⑨责令赔偿、⑩加收税款滞纳金(11)等。有的学者认为，我国行政诉讼法规定行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更，因此人民法院实际上实施了行政处罚行为(12)。近年来，有些学者对黑名单、违法事实公布、责令限期改正、生态恢复责任、社会抚养费、区域限批等新型规制手段的概念归属，提出了一些批评和建议。(13)有的学者提出，实践中对于交通违法记分行为的法律性质争议较大。(14) 上述争议和分歧的出现，主要的也是直接的原因是行政处罚行为概念不够清晰明了，应有的判别功能不足。同理，要解决争议、消除分歧，行政处罚行为概念的明晰并法定化是不二选择。在推进全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的时代背景下，行政处罚行为概念不够清晰明了的问题已经到了非解决不可且能解决的阶段。首先，我们应当遵循理论先行、广泛讨论、法律保障的科学路径。学界一直关注行政处罚理论研究，对行政处罚行为概念也有了不少研究成果，现阶段需要的是梳理、总结和升华，发挥理论界、实务界和社会群众等各方参与者的合力，最终形成为大家普遍接受的明确、可行、易理解的行政处罚行为概念。其次，在法律逻辑学中，法律概念是内涵和外延的结合体，内涵和外延是法律概念的两个基本方面，概念的明确就是其内涵和外延的明确。(15)明确行政处罚行为概念，应当从行政处罚行为的定义和分类入手。行政处罚行为的定义承载着界定行政处罚行为概念内涵的功能，是抽象的实质性判别标准。行政处罚行为的分类包括行政处罚类型、种类、具体行为等三个维度，承载着明确行政处罚行为概念外延的作用，是直观的外在性判别标准。定义和分类对于明确行政处罚行为概念的作用是各有优势、功能互补。定义较为稳定，但限于法律语言的不确定性，本身容易产生歧义。分类较为确定，但很难列举周全，且滞后性不可避免。因此，明确行政处罚行为概念，需要同时明确定义和分类，两者缺一不可。 二、行政处罚的内涵发展与定义法定 (一)行政处罚定义的立法缺失及增加的必要性 现行《行政处罚法》第3条、第30条明确了行政处罚的实施主体、处罚对象、侵害法益等内容，对行政处罚行为的内涵做了部分揭示，但没有明确其不利负担属性，更遑论制裁性或惩戒性特征。现行行政处罚法中行政处罚定义是缺失的。 据有关参与立法的同志介绍，1996年行政处罚法立法之初，对行政处罚定义是有基本共识的，行政处罚是一种制裁性的具体行政行为，它的目的是对违法人造成一定的不利后果，以维护其他公民的权益和社会公共秩序。(16)既然有基本共识，那么现行行政处罚法为什么没有规定行政处罚定义？笔者查阅了全国人大常委会法工委国家法行政法室编著的《行政处罚法释义》和一些当时的立法资料，均未找到直接答案。其他一些书籍和文章给出了一些原因。比如，“当时立法者曾多次试图给行政处罚下一个定义，但这个定义最终仍未明确出现在该法中，原因就是下这个定义很困难”。(17)又如，“主要有两个原因，一是行政处罚在我国是一种不等同于西方行政罚或秩序罚的有中国特色的行政惩戒制度；二是行政处罚法不仅规范立法层面的行政处罚的设定行为，又规范具体行政行为层面的行政处罚的实施行为，这是两个不同范畴不同角度的行为，当然不能统一定义。”(18)这些说法，不太“解渴”。有一个说法似乎更好理解，认为《行政处罚法》第3条规定虽然不是给行政处罚下定义，但从这一规定中不难看出行政处罚的基本含义。(19)也就是说，在行政处罚法立法之初的判断是：第8条已经将主要的行政处罚种类列举了，因而第3条基本够用了。 再看看国外，迄今为止国外没有行政处罚行为定义的立法例。美国《联邦行政程序法》规定了制裁，(20)实务界和学界关注的更广意义上的行政制裁，没有行政处罚的概念和理论。(21)德国有一部统一的《违反行政秩序法》，只对违反行政秩序行为作了界定。(22)日本、奥地利、瑞士等国家在相关法律中也没有规定行政刑罚、秩序罚等定义。另外，我国台湾地区有一部“行政罚法”，尽管明确了行政处罚的裁罚性，(23)但也未对行政处罚行为下定义。 各国和我国台湾地区没有行政处罚定义的立法例，各有原因，主要与其法治传统、处罚体制、有无统一立法等因素相关。美国除了美国法实用主义传统外，与行政处罚在整个制裁体系中的地位(24)以及设定、(25)实施程序、司法救济均有法定依据密切相关。德国将违反秩序行为定位为介于一般行政违法行为和犯罪行为之间的特别行政违法行为，与此相对应，将行政处罚定位为介于行政行为与刑罚之间的特别制裁措施。同时，行政处罚种类较为简单，主要是罚款，加上没收财物等附随义务、警告及警告金、追偿非法所得等。因此，德国的关注点和争议点是要将违反秩序行为从轻罪中分离出来，确定违反秩序行为与犯罪行为的界限。日本、奥地利、瑞士等国家均以行政刑罚为主，行政上的秩序罚为补充，较重的违法行为由法院依据刑事诉讼程序处以行政刑罚，较轻微的违法行为由行政机关处以较轻的行政秩序罚。(26)行政刑罚属于犯罪范畴，无须做出专门的定义。而行政秩序罚都是由单行法律分别规定，也难以做出统一定义。我国台湾地区主要参考了德国的立法例，同时规定了四大类二十六种行政处罚行为，(27)对定义的需求没有那么强烈。
