一、从《刑法》到《国家监察法》的规范逻辑转化 (一)入罪冲动的制度根由 近几年来，国家不断深化科研经费管理体制改革，强调尊重科研规律与科研人员智力创新价值，例如2014年《关于深化中央财政科技计划(专项、基金等)管理改革的方案》[国发(2014)64号]明确“政府退后原则”，委托专业机构、而不再是政府部门，与项目承担单位签订合同并加以管理；2016年中共中央、国务院《关于进一步完善中央财政科研项目资金管理等政策的若干意见》提出下放预算调整权限，提高间接费用比重、加大绩效奖励力度；2019年国务院政府工作报告里提出“科研经费包干制”改革，进一步赋予科研团队支配经费使用的自由权。由此，刑事司法政策领域也随着国家科技政策调整而发生变化，例如2016年最高人民检察院发布《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》提出“要区分突破现有规章制度，按照科技创新需求使用科研经费与贪污、挪用、私分科研经费的界限”等重要司法裁量指南。然而实践中针对高校科研人员套取科研经费以贪污罪定罪量刑代表的案件仍然十分突出，据学者统计，以“贪污罪”为“刑事案由”，以“科研经费”为全文检索关键词，共检索出2014年至2019年间有效刑事判决书共计67份；以“科研经费”为全文检索关键词，共检索出2014年至2019年间有效刑事判决书116份，检索出的刑事判决书中，仅有一例判决无罪。①笔者正是聚焦套取科研经费能否构成职务犯罪这一问题。 可见，国家科研经费管理顶层设计与刑事司法政策调整并没有完全阻却套取科研经费的职务犯罪入罪化趋势。编制虚假预算、虚假发票冲账、编制虚假账目，②虚开发票报销，③虚列支出、虚增合同价款④是司法案件中法院认定的比较典型的套取行为，这些行为与《宪法》第47条规定的“科研探索自由”保护范围紧密相关，因此有学者指出，即便需要加以规范，但这些行为并非国家公权力作用领域，“科研人员是基本权利主体，而不是公权力行使主体”，⑤因此入罪量刑本身似乎需要检讨其合宪性，是否构成对基本权利的侵犯，违反比例原则。笔者认为，从宪法基本权利角度来讨论的确立意高远，而且抓住了科研活动经费使用的特殊属性，但笔者以为，以适用《刑法》和《刑事诉讼法》为中心的模式必然会导致司法机关以贪污罪、侵占罪、合同诈骗罪等为法律解释的“解释视域”，⑥以上述罪名的法教义学构建为论辩重点，例如高校科研人员是否是“国家工作人员”、科研经费是否是“公款”，套取是否必然是以非法占有为目的等，⑦即便各自研究结论并不相同。之所以形成这种“是否构成犯罪以及适用何种罪名”的解释先见，在本文看来，主要在于套取科研经费性质的认定处在一个特殊的法律活动环境中，这个环境鼓励了刑法扩张的冲动： 第一，在我国现有法律体系中，除了刑事责任，并没有其他责任类型来吸收、规范套取科研经费行为，尤其是没有“职务违法”概念来形成对“职务犯罪”的合理阻隔与界分，这必然导致刑事责任适用的扩张。即便反对将套取科研经费行为入罪的学者，一般也都认为这种套取行为具有某种可责罚性，⑧但应该承担何种法律责任呢?公立高校科研人员并非公务员，不能适用《公务员法》或《行政机关公务员处分条例》，我国也没有针对科研经费保护的专门行政立法来通过行政处罚明确追究其行政违法责任；有学者提出从科研经费的合同载体之性质来辨析法律责任，⑨但无论是将其理解为行政合同还是民事合同，合同约定的项目承担单位都不是作为自然人的科研人员，经费也由高校账户接收、管理，项目负责人并非合同的直接相对方，不具有独立签约资格，其合同地位只是由于与项目承担单位之间的聘任关系而间接产生，如何直接追究科研人员的外部违约责任存在法律难题。⑩对于公立高校科研人员来说，似乎只有《事业单位工作人员处分暂行规定》第18条规定的工作责任可以适用，(11)抑或在科研人员是中共党员的情况下透过《中国共产党纪律处分条例》来追责。这两种责任严格说来都不是法律创设，不属于“职务违法”，缺乏法定裁量基准与代表国家的追责程序。由于可供选择的责任类型有限，必然刺激在实践中通过直接、能动地适用刑法来强化其一般预防功能。 第二，以检察机关适用《刑事诉讼法》进行职务侦察为起点的程序视角吸收或排斥了其他追责程序，形成刑事追责为主导，其他追责为附属的格局。实体法上的能动适用必然会指挥程序法的积极介入，在《国家监察法》出台前，《刑事诉讼法》主导的程序格局导致前述工作责任或纪律处分实际上成为“附属责任”，过去一些地方职务违法无人过问，查办职务犯罪案件“先移后处”“先法后纪”，使得其他追责程序实际上形同虚设。(12)司法机关办理职务犯罪案件的法律目的比较单一，主要是兼顾惩罚犯罪和保障人权，但这是以解释刑法有关罪名作为前提，必然无法容纳“职务违法”概念、客观上也绝无通过日常监督分流程序来抑制刑事责任扩张的目标，因此在程序上“一条道走到底”，以刑事责任追究和刑法适用为中心就成为必然。 第三，《刑法》第93条以“公务说”为标准界定的“国家工作人员”存在一定的意义波段，公立高校科研人员的法律地位有可能被涵摄到该标准之下。例如《刑法》第93条规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”是“国家工作人员”，而公立高等学校根据2017年中央编办《事业单位分类改革方案》属于“公益二类”事业单位，科研人员根据《事业单位岗位设置管理试行办法》第8条属于事业单位专业技术岗位。尽管司法政策进一步尝试明确“公务”的范围，例如最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》将贪污罪中利用职务上的便利界定为“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。但“经手公共财物”“方便条件”弱化了“公务”与“职权”的逻辑联系，受资助科研活动的公共性与项目负责人根据合同与有关经费使用要求也可以涵摄到“管理职责”“公共事务”等概念之下。正是这种意义波段的存在，使得司法机关通过扩张适用相关条款具有了某种裁量正当性。
