“大学自治”是横跨法学与教育学两大学科而经久不息的话题，我国学界迄今为止积累了众多成果。然而，肯定繁荣的同时也至少可以指出以下两点盲点或不足。第一，来自域外的大学自治和原生于我国的自主办学(或办学自主权)似乎成了两条平行线，对两者的关系、用法以及是否可以统一等远没有形成共识。第二，纵观我国大学自治或自主办学的先行研究，教育学成果占了绝大多数，其往往从教育立法与政策学、教育管理学的角度出发探究我国大学自主权的保障与实现问题。作为法学的传统研究方法——法教义学或法解释学的研究成果较为少见，且有限的讨论也较多地集中于“学生告学校”的问题，①缺乏其他领域的探究，②民办高校自主权问题更鲜有涉足。 大学自治的本土研究既不是抽象地对世界各国大学自治一般原理进行阐述和介绍，也不是以外国的现行做法为评价基准来“指点”我国的成败得失。大学自治的本土研究首先是一个对我国现行法律制度的分析与解构问题，“现行法制体系是怎样的、如何去解释、怎样依现行法去保障”是研究的重点。基于这一判断，本文拟严格采用法解释学的方法，对我国的自主办学进行彻底的分析和阐述。文章在论述上将立足于法条、学说与判例三者，围绕法律保障体系解析、概念厘清、外部关系和内部关系探究等几个角度展开。 一、高校自主办学的实定法保障 大学自治不仅仅是一种理念、原理或政策方针，它更是实定法律体系中保障的一项实实在在的制度。这种法律制度的表述在我国就体现为高校的“自主办学”。下文将在我国实定法中寻找这一保障的规范依据，从而使得自主办学真正有资格成为法解释学的对象。 (一)法律体系与结构 第一，从狭义的法律层级来看，直接而明确提到保障高校自主办学的法律是《高等教育法》与《民办教育促进法》，间接提到的是《教育法》。首先，作为教育领域的基本法律，《教育法》第29条最先赋予了包括小学、中学、大学等在内所有教育机构的按照章程自主管理的权利，并在第2款中强调国家有义务保护这种权益不受侵犯。当然，该条并不能解释为小学、中学等教育机构拥有与高校一致的同等自主权，尤其是公办类学校，但不管怎样，作为教育基本法律的《教育法》同样保障高等学校的自主权这点是没有疑问的。其次，明文规定高等学校实行“自主办学”原则的法律是《高等教育法》，它具有全国性效力，是直接提到高校办学自主权的人大立法。其一，《高等教育法》第11条规定高等学校“依法自主办学”。本条为总则规定，宣告法律总体上保障高校的自主办学，是概括性条款。其二，《高等教育法》第32条至38条为高校自主事项的具体列举。同时，鉴于《高等教育法》采用的是“总则+列举”形式保障高校的自主办学，因而只要有法律依据，不管这种依据是人大立法还是行政立法，都可以增加高校的办学自主事项。最后，2003年起施行的《民办教育促进法》值得注意。该法作为人大立法与《高等教育法》具有同等位阶，是指导包括民办高校在内所有民办教育机构的根本规范。该法第5条规定“国家保障民办学校的办学自主权。”比起《高等教育法》第11条，该法用的是“办学自主权”而不是“自主办学”。此外，其办学自主权的保障主体并不是“民办高校”而是“民办学校”。《民办教育促进法》将办学自主权扩大到了包括小学、中学在内的所有民办学校，表明了全体民办学校自主权的等价性。 第二，除上述法律(狭义)位阶明确提到高校自主办学外，我国保障高校“自主”的立法用语还散见在各种行政法规、部门规章与地方性法规等下位法律规范中。这些规定较为零散，多为一些简短的条文，其中最值得注意的是《民办教育促进法实施条例》《高等学校章程制定暂行办法》与《上海市高等教育促进条例》。 第三，除通常意义上的法律规范以外，实质上提及高校自主办学最多的莫过于行政规范性文件。行政规范性文件不属于法的范畴，不具备普遍意义上的法律效力，③因而严格来说并不是高校自主办学“实定法保障”的例子，但学理上的规范分析与事实上的现实陈述并不是一回事，现实中尤其在高等教育领域，实际起支配作用的恰恰不是有限的几部法律，而是数量庞大的行政规范性文件。④ 综上所述，高校自主办学作为一项在实定法中保障的制度和原则，在我国法律体系中呈现出以下的结构：即以《教育法》第29条为根本依据，以《高等教育法》和《民办教育促进法》为两翼，依次从上而下由行政法规、部门规章和地方性法规不断具体细化和更新，辅以大量的行政规范性文件作为现实指导和立法指引。可以说迄今为止形成了一套完整的自主办学保障法律体系，为法解释学的发展提供了丰富素材。 (二)自主办学是否具有宪法地位 在讨论高校自主办学的实定法保障时，过去学界往往忽视了一个极其重要的问题——我国法语境中的自主办学是否具有宪法地位?对这一问题的解答同样可以回答“自主办学是否与普遍意义上的大学自治同质”的问题。 1.宪法依据 首先，成为各国普遍通行原则的大学自治与宪法的哪一条规定有关?从比较法的层面上看，毫无疑问是学术自由条款。也就是说，绝大多数国家的宪法文本中是没有“大学自治”一词表述的，然而各国却普遍将大学自治当作拥有宪法保障的基础，其关键正是各国宪法普遍规定的一项基本权利——学术自由。⑤例如，在学术自由的法源地德国，《基本法》第5条第3款只提到了学术自由，但宪法解释学上却发展出了大学自治的原理，通说认为其是学术自由的制度性保障。⑥虽然从各国大学自治的教义史上可以看出大学自治的出现有不同推导路径，⑦但无论是任何一种路径，有一点是毋庸置疑的——只要宪法上存在对学术自由的保障，则毫无疑问应当推导出大学享有一定程度的自治权利。如果大学不存在自主性，学术的“自由”该如何保障呢? 其次，我国保障学术自由是清楚而明确的，学界通说认为现行《宪法》第47条是保障学术自由的宪法依据。⑧当然，《宪法》第47条并没有明文出现“学术”两字，取而代之的是“科学研究”“其他文化活动”“教育、科学、技术”“其他文化事业”等用语，至于如何通过这些用语推导出对学术自由的保护，学界存在争议。⑨然而，这仅仅是解释方法和技术的差异而已，对我国宪法是否保护学术自由的问题，学界是没有争议的。
