我国《行政处罚法》的修改重点 中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2020)06-0002-12 行政机关对私人违反行政管理秩序的行为予以处罚，应具备以下三个要件：第一，私人的行为违反行政法上的义务，符合行政处罚的法定要件，具有违法性；第二，该私人行为欠缺阻却违法事由(依法而行、正当防卫、紧急避险等)；第三，该私人行为应受到行政处罚，欠缺阻却责任事由(责任能力、期待可能性等)。①其中，第一个要件中是否包括行为人的主观过错(主观的违法要素)，成为是否采取了责任主义或责任原则的重要标志。所谓责任主义是指，“对于行为人的行为，只有在以责任能力以及故意或过失为要件能够对行为人进行非难时才肯定该行为人之责任的原则”。②我国《行政处罚法》规定了责任能力，对于主观过错问题却并未作一般性规定，主观过错便成为责任主义的重点所在。理论界和实务界对此争议不断，因而我国《行政处罚法》在修改之际应当予以回应。笔者于本文中拟先从实定法的角度归纳整理，把握主观过错在行政处罚中的现实地位，再从域外立法例和学理上分析是否应当采取责任主义、采取责任主义可能的困难及其应对。 一、我国行政处罚中主观过错的三种地位 在我国目前的行政处罚实践中，私人的主观过错大致有三种地位：一是作为行政处罚构成要件的要素之一；二是并非行政处罚的构成要件，但作为从轻或减轻行政处罚的考虑因素之一；三是不考虑主观过错，符合构成要件就予以处罚。 (一)以故意为构成要件的要素 在1996年制定我国《行政处罚法》之前，我国学界就有不少责任主义的相关讨论，但我国《行政处罚法》最终仅有责任能力的规定(第25条和第26条关于不满14周岁者、精神病人不予行政处罚，从轻或者减轻行政处罚的规定)，并没有责任条件(故意过失)的规定。然而，没有在我国《行政处罚法》上作出一般规定，不等于说行政处罚就无须考虑行为人的责任条件，因为行政处罚所依据的法律法规可能规定了主观要素。③应当说，这在很多领域都有例证，下面笔者仅以治安管理处罚领域为例予以说明。 我国《治安管理处罚法》第三章以54个条文规定违反治安管理的行为和处罚，其中存在诸多类型的违法故意规定。第一，明确要求行为人有“故意”的“故意型”规定有11处。④第二，要求行为人明知某种情况的“明知型”规定有6处。⑤第三，要求行为人有特定目的的“目的型”规定有1处(即该法第49条的“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的”)。另外，还有构成诸如盗窃、殴打、猥亵、遗弃、虐待、侮辱诽谤、招摇撞骗、煽动、诱骗、伪造变造等诸多行为也明显要有故意，“拒不”“擅自”“不听劝阻”等情形亦是如此。 另外，公安部于2007年1月8日发布的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》(共通字[2007]1号)第2条将未达目的违反治安管理行为分为准备工具和制造条件、自动放弃实施或者自动有效地防止结果发生、已经着手实施但由于本人意志以外的原因而未得逞等三种情形，并分别规定了不予处罚、减轻处罚或者从轻处罚的处理方式。从理论上说，预备、中止、未遂都是故意违法的形态。这些形态“都以行为人积极追求危害结果为标志。正是行为人希望危害结果发生，当客观事实未实现行为人的意图时，才可能违背行为人的意志而‘未得逞’”。⑥ (二)以有无故意为处罚轻重的考虑因素 实务中，即使法律上没有规定故意的要件，行政处罚也并非完全不考虑主观因素。行政机关有时将没有主观故意作为从轻或者减轻行政处罚的考虑因素之一，即没有故意是责任减轻事由。这种做法能让有无主观过错对行政处罚的幅度产生影响，但不改变是否处罚的决定。例如，在苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案中，江苏省高级人民法院认为：“工商行政机关在行使该自由裁量权时，应当根据行政处罚法第四条第二款确立的‘过罚相当原则’，综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素，决定是否对相对人并处罚款。”⑦与我国《行政处罚法》第4条第2款相比，江苏省高级人民法院在此案中增加了“相对人的主观过错程度”这一考虑因素。又如，2020年1月3日发布的《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》(国市监法[2019]244号)指出，“当事人有充分证据证明不存在主观故意或者重大过失的”，“可以依法从轻或者减轻行政处罚”。另外，对于人大代表建议中提到的我国《反不正当竞争法》“虚假宣传”行政处罚下限过高问题，国家市场监督管理总局认为，在充分考虑主观故意、客观行为、社会危害后果等因素基础上，认定不正当竞争行为是否有从轻、减轻或不予处罚的情形。⑧与我国《行政处罚法》第27条第1款依法从轻或者减轻的情形相比，国家市场监督管理总局在此增加了“主观故意”这一考虑因素。换一个角度来说，行为人没有故意，而只是过失违法，可能从轻或减轻处罚。 (三)完全不考虑主观过错 如果法律的构成要件并未规定故意，行政机关在作出行政处罚时往往就完全不予考虑。例如，国务院发布的《禁止使用童工规定》第6条第1款第1句规定：“用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚。”在希格电子工业(上海)有限公司诉上海市闵行区人力资源和社会保障局劳动和社会保障案中，希格电子工业(上海)有限公司招录了一名使用假身份证的童工，被上海市闵行区人力资源和社会保障局处罚。上海市闵行区人力资源和社会保障局认为，公司以自己在主观上没有违法故意作为不构成违法的理由于法无据，《禁止使用童工规定》和我国《行政处罚法》中并无类似的但书条款；行政处罚决定确认的是用人单位使用童工，禁止使用童工的法律规定不考虑主观故意，只要客观使用了，不管恶意还是误用，均要受处罚。上海市闵行区人力资源和社会保障局的这一辩解意见也为法院所采信。⑨
