中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1000-5315(2020)03-0086-09 《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发[2016]33号)(下文简称“33号指导意见”)提出建立以信用为核心的市场监管体制，并对失信联合惩戒机制的建立予以统筹与指导，以备忘录的形式将跨部门、跨领域的协作引入失信惩戒，形成联合惩戒的共治格局，成为我国当前社会信用体系推进的重要手段。截止到2019年6月底，国务院各部委共签署46个联合惩戒备忘录①，对不同领域的失信行为采取红黑名单管理、实施惩戒措施，以政府主导的方式倒逼社会诚信的发展。② 如同行政处罚的实施，只有事先对失信行为进行认定，才具有实施联合惩戒的事实基础，因此“何谓失信行为”是联合惩戒制度的基础性命题。鉴于此，笔者基于当前学说、规范与司法实务的梳理，试图界定失信行为的概念，并通过阐释联合惩戒制度的特殊要求进一步明确失信行为的认定标准，为联合惩戒制度发展的法治化提供借鉴。 一、失信行为认定的现状及问题 (一)联合惩戒下的失信行为与一般失信行为的区别 不是所有的失信行为均可以适用联合惩戒。本文所指的“失信行为”，是置于联合惩戒制度语境中的失信行为，区别于一般失信行为。首先，认定主体不同。一般失信行为主要由约定当事人、社会组织或企事业内部机构予以认定；而联合惩戒下的失信行为由法定部门依据法律授权予以认定，由失信行为所属领域的主管部门决定。其次，实施惩戒的权力主体不同。一般失信行为的惩戒主体与认定主体存在交叉，且惩戒限定在一定范围；而联合惩戒下的失信行为经主管部门发布失信信息后，则由其他行政权、司法权主体共同对失信者的行为进行限制。再次，失信后果不同。一般失信行为受道德规范约束，发源于内心的诚实信用，可以适当扩至小范围的行业规则限制，主要承担的是道德责任；联合惩戒下的失信行为则承担法律责任，由惩戒主体决定其责任形式。 认定联合惩戒下的失信行为具有重要意义。其一，失信行为的认定是联合惩戒机制得以正常运行的前提，只有清晰地把握其概念、特征、作用、表现形态，才能正确作出决定、采取惩戒措施并完善惩戒对象的权利救济途径。其二，失信行为的认定能够有效抑制联合惩戒适用范围扩大的趋势。在实践中存在滥用联合惩戒的可能性，这与失信行为概念模糊有直接关系，反映出公权力在信用监管机制建设中的强势。其三，通过严格限定失信行为，能够避免失信行为与惩戒措施的不适当连接，在合理界限上平衡惩戒主体的公权力与惩戒对象的私权益。 (二)失信行为认定的实践样态 失信行为的认定体现在司法实务、学术讨论与法律规范中，并基本达成共识，即失信行为是一种违背诚实信用的行为。然而，对诚实信用的不同解读造成了不同领域认定失信行为的差异，见表1。 表1.不同领域对失信行为的认定
| 认定领域 | 特性 | 共性 | |
| 司法实务 | 存在先定义务，可能是法律规定，可能基于行政允诺；通常用作判断政府行为。 | 一种违背诚实信用原则的行为。 | |
| 学术讨论 | “信”的形式存在不同的阐释，比如信用、承诺、协议；也将其理解为行为，比如信任。 | |
| 法律规范 | 违法性是基本要素；呈金字塔式定义模式。 |
1.司法实务将先定义务作为认定失信的前提要件③ 古典自然法学主张，义务先定、权利后生，这是人们在社会生活中逐渐意识到行为规则重要性的理性选择。遵循“因事赋权”的责任配置规则有利于政府实现社会管理职能的目的，那么预先设定政府的义务是其享有行政管理权力的前提，在行政法律规定中往往体现为政府应当履行的职责或者禁止政府为之的行为。有关政府失信认定的部分案例中，法院将法律规范设定的补偿义务视为行政允诺产生约束效力的前提，由此推导出政府未履行允诺是对诚实信用原则的违背。在“张某某案”中，法院将“行政承诺”指向皇姑区政府所作的《联席会议纪要》：第一次纪要承诺“安置1套125平方米一楼回迁房，货币补偿150万元”；第二次纪要则承诺“为其安置其他楼层125平方米房屋，差价按当地房屋市场价多退少补”。两次承诺是征收安置补偿义务的体现，构成政府守信的前提，行政机关履行承诺时应当遵守诚实信用原则。④在“韩某某案”中，“承诺”“行政允诺”“信赖保护”与“守信”的关系得到清晰的梳理，政府作出行政允诺，即视为对行政相对人的承诺，要求守信，并遵守信赖保护原则。法院认为《岳西县经济开发区解决被征地农民基本生活出路问题的意见》(岳经管[2006]13号文)与岳西县人民政府岳政秘[2006]227号批复是一项内容明确且具体的承诺行为，为政府设定了拆迁补偿职责以外的义务，促使约定义务转化为强制性职责，若答应履行允诺却迟迟未履行，则构成“失信”。⑤“言某某案”进一步阐释了行政允诺的性质，即行政主体单方作出的明确、具体的行政行为，内容具有行政决定的性质，且允诺应是基于法律的赋权，因违背该允诺未能履行补偿义务则可认定为“失信”。⑥
