自20世纪中叶以来，比例原则已经在世界范围内成为合宪性审查和人权保障的重要基准。加拿大学者比蒂甚至认为，“比例原则是合宪性的普适标准，是每一部宪法文本的实质的、不可避免的组成部分”。①但人们通常认为，美国的合宪性审查并不适用比例原则，这被视为“美国例外”的重要特征之一。②本文试图论述的是，在美国合宪性审查实践中，同样存在着比例原则的运用，只是运用的程度和方式不同于其他明确接受比例原则的国家。为此，下文首先简要总结全球化时代比例原则的实践特征，重点在于强调比例原则在适用方式上的多样性和灵活性。其次，分析美国合宪性审查中比例原则的特殊运用方式，着重展现比例原则在美国合宪性审查中的类型化运用特征。最后，解释比例原则在美国被类型化运用的制度文化成因。 一、比例原则的全球化及其实践多样性 (一)比例原则的全球化 比例原则作为一项实践理性原则，其思想渊源最早可追溯至亚里士多德的正义观，对亚里士多德来说，正义就是合比例，不正义就是违反比例。③亚里士多德之后的西塞罗、阿奎那、格老修斯等思想家沿袭了这一思想，并将其运用于分析战争的正当性、法律的合理性等问题。④例如，阿奎那在讨论法律的性质时认为，“‘必要性’和‘有用性’的意思是，法律应当促进福祉。‘必要性’意指消除恶，‘有用性’意指实现善”。⑤格老修斯在讨论国际法基本原则时，将合比例的正义与利益衡量关联起来，主张通过利益平衡来解决争端。“在所有作出决议的场合，不仅对最终目标，而且对将会导致主要目标的中间目标也要加以考虑。最终目标总是一些善果，或者至少是避免一些恶果，这两者没有什么区别。那些手段不应从其自身进行考虑，而只能作为导向设定目标的因素来考虑。在所有作出决议的场合，手段与目标之间的比例关系，需要通过对它们进行比较和充分权衡来确定。”⑥ 比例原则在思想史上由来已久，它在制度史上开花结果则较为晚近。比例原则在法律中的应用最早可以追溯到德国19世纪建立的行政法院系统，它确立了行政行为的司法审查制度，比例原则作为审查原则之一由此成为德国公法教义的重要内容。⑦二战以后，此种平衡理念被借鉴到宪法裁判中，成为德国宪法法院处理基本权利限制问题的重要裁判方法。1965年德国宪法法院宣布，“在联邦德国，比例原则拥有宪法地位”。⑧1968年德国宪法法院确认了比例原则对于所有公共权威的约束作用，认为它是适用于审查所有国家行为的最高标准。此后，作为合宪性审查基准的比例原则在世界范围内得到迅速传播，影响了欧洲各国、加拿大、新西兰、澳大利亚、南美、亚洲等国家和地区的宪法实践。不仅如此，比例原则还被欧洲人权法院、欧盟法院和世界贸易组织法院等国际机构所采纳，比例原则的制度实践由此从传统的内国层面拓展至超国家层面。⑨在宪制“全球化”的同时，全球宪制也进入了“合比例时代”。⑩ 人们一般认为，比例原则包含四个层次的内容：(11)(1)目的正当性原则，即政府行为的目的是正当的；(2)适当性原则，即政府行为能够实现预设的目的；(3)必要性(最小侵害)原则，即政府行为对公民造成的损害不得超出实现目的所需；(4)均衡原则(狭义比例原则)，即对基本权利所施加的负担不得超过实现政府目的的重要性。从理论上说，比例原则的四个子原则具有层层递进的逻辑关系，只有完成了前一个阶段的审查，才有必要进入后一个阶段的审查。但在各国宪法审查实践中，法院对比例原则的适用并不是都严格遵循此种适用顺序和说理逻辑，(12)在实际的适用中，比例原则的这些子原则经常在不同程度上被合并考虑。 (二)比例原则的实践多样性 从逻辑上讲，目的正当性审查是比例原则适用的第一步，但法院在实际适用比例原则时，有时会借助必要性或均衡审查来判断政府目的的正当性之有无。在德国1958年的“药房案”中，(13)巴伐利亚州的药剂师法案限制药房的批准数量，它规定仅在下列情况下才会批准新的药剂师执照：(1)为了实现“确保当地人口所需的药物供应”这一公共利益；(2)该药房有望在市场竞争中存活下来，并且没有威胁到附近药房的生存及其运作的合适条件。一位来自东德移民的药剂师申请在巴伐利亚内地的一个小镇开一间药房，该申请被拒绝，他因此提起了宪法诉愿。宪法法院认为，该法案违反了《基本法》第12条的规定，即“所有的德国人都有选择职业、工作地点和训练地点的自由。职业的实践可以根据法律进行限制”。法院认为，当法律规定从事某职业的客观条件时，它就侵犯了职业选择的自由，只有当相关规制措施对于保护重要的公共利益是绝对必需的时候，规制措施才是正当的。法院指出，公共健康是重要的公共利益，药物的有序供应对于公共健康的保护具有重要意义。但法院否认了药剂师法案规定的“审批限制”和它所欲实现的目的之间的关联性。法院认为，立法机关的主要目的并非公众健康，而是保护已经执业的药剂师免受未来可能面临的竞争，这样的动机很难证明其对职业选择自由的限制的正当性。在这个例子中，法院正是通过必要性审查揭示出立法目的的不正当性。 在逻辑上，必要性和均衡是两个独立的原则，二者具有可分离性。但在实践中也有很多法院将均衡原则的内容融入必要性原则的审查当中，因而将“必要性”作更宽泛的解释，即它不仅要求不存在可达到同样效果的替代措施，而且要求法院对政府目的的实现程度与基本权利的负担程度进行评价。(14)因为如果存在性价比更高的选择(目标的实现程度虽然略低，但基本权利受到的限制远小于系争政府行为)，原来的政府行为就不是真正必要的选择。这种混入了均衡性(价值)判断的广义必要性审查的产生原因在于，很少有政府行为无法满足单纯逻辑意义上的必要性审查，因为几乎不可能存在可以达到一模一样效果的替代性政府行为。任何措施都能被证明是“必要的”，只要它们的目的被界定得足够宽泛。(15)只有将均衡原则并入必要性审查环节，必要性审查才具有实践意义。例如，对于一个轻微的企业污染行为，责令停产停业肯定比罚款达到的效果更好，而责令停产停业之所以不合比例，是因为它对营业自由的损害远大于罚款，这种损害的严重性超过了政府目的的重要性。
