一、审查要求权与具体审查的制度化 宪法必须被视作严格意义的法。在21世纪即将走入第三个十年世代的今天，这样的认识已经在我国取得高度共识。宪法实施的方式不能违背一些普遍规律。合宪性审查是宪法实施的重要方式，这已被全世界的宪法实践所验证。从这个角度讲，2018年中国宪法的再一次修改加入了“宪法和法律委员会”条款，为合宪性审查的进一步制度化开辟了空间，可算是我国对于立宪主义主流的一种回应，意义重大。① 在当下，合宪性审查的具体制度样态已呈现高度多样化。对于法规范的审查而言，“抽象审查”与“具体审查”之二分法，仍然是主流的认知方式和制度建构路径。具体审查，即针对法规范在司法适用之中呈现出的违宪效果，以宪法为审查基准，对该法规范作出合宪与否的判断，且原司法程序的最终处分(救济)将建立在该合宪性判断的基础之上。具体审查的普遍性体现在，法规范在个案中的“具体适用”是违宪效果得以显露的重要的、甚至是主要的情境或条件，而宪法的规范性、至上性就决定了，不能放任此违宪效果被最终落实于裁判结果之中。对于任何一个特定宪制——包括中国在内——而言，具体审查的“客观需要”是存在的，必须在制度设计上有所回应。在中国，关于法规范之合宪与否的最终判断权，属于全国人大常委会；但是，全国人大常委会不是审判机关，所以，如何在合宪性判断权与“附属于”审判过程中的“具体违宪”之间建立联系，从而实现完整的具体审查——不只是合宪性判断、也要让宪法在个案中落实——就是当前中国合宪性审查制度作进一步建构的重要方向。② 根据立法法，最高人民法院有权要求全国人大常委会对行政法规、地方性法规等法规范进行合宪性审查，这一“要求”可以导致审查过程的实质启动。从实践来看，现行宪法实施以来，尚无依“要求”而启动合宪性审查的记录。关于应当如何行使要求权，也存在相当大的讨论空间。我们知道，享有要求权的法定主体有五个，但其中只有最高人民法院是国家的审判机关。因此，本文想要讨论的是，作为审判机关的最高人民法院，如何在“具体审查”之中扮演一个恰当角色；或者说，在当前以全国人大常委会为制度化的审查机关的合宪性审查框架内，该如何具体地行使这一“要求权”，从而推进“具体审查”的实践探索以及进一步的制度建构。为了使讨论更为集中，本文只限于从具体案件中的“合宪性疑虑”之产生、到最高法院正式行使权力、提出审查要求为止。 很显然，本文所做的工作带有“制度设计”的意味。笔者所秉持的出发点是，在现阶段，由宪法、立法法等所确立的“合宪性审查”制度仅仅是一个“初步的制度框架”：一方面，我们缺乏审查程序、工作机构、裁判类型与效力等诸多方面的“细节规则”，③另一方面，也是很自然地，我们对包括“具体审查”在内的不同类型的审查程序保持了开放性。在此时此刻，如果抛出一个简单概括的问题，即“具体审查是否可被容纳于当前的宪法体制之内”？答案恐怕不尽一致。但笔者认为，既然我们尚未建立起合宪性审查的完备制度，在“制度设计”的意义上进行充分论证，本身就可以用于回应“是否可能”的质疑。 二、审查对象 审查对象的确定，一方面是“制度选择”的问题，这可以采用立法的方式予以落实；另一方面，是出于回应实践的需要而逐渐确定的。就前一种而言，我们的认知方式是“形式法”意义上的，即我们可以归纳出，哪些形式(位阶)的法规范处于审查范围之内。就后一种而言，我们需要以相当于“实质法”的标准予以把握，在这里，尤其体现为“适用违宪”的问题。 (一)形式法作为审查对象 根据《宪法》第67条，由全国人大常委会进行的严格意义的——这里是指以宪法为审查基准——合宪性审查，其对象包括国务院的行政法规、决定和命令，以及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的地方性法规和决议。《立法法》第99条、100条规定的由全国人大常委会审查的对象是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，这里的地方性法规没有限定于省级，同时也增加了宪法条文没有明确纳入的自治条例和单行条例。但综合来看，审查对象包括了行政法规、国务院的决议和命令、地方性法规、省级人大的决议、自治条例与单行条例。 在当前，合宪性审查与“备案审查制度中的合法性审查”常常被混淆起来讨论。尽管这两者之间确实存在密切联系，但不应混为一谈。最关键的是，合宪性审查一定是关乎宪法层面的争议，因此其审查基准必须仅为宪法规范。应该说，《立法法》的条文包含了建立合宪性审查的初步依据，但相关条文并非仅仅服务于这一制度，而是同时承担了完善立法体制、建立法规范备案制度与审查制度等任务。与此相联系的是，《各级人民代表大会常务委员会监督法》在《立法法》的基础上，进一步将最高人民法院、最高人民检察院的“司法解释”纳入合法性审查的范围之内，但并没有规定对其进行合宪性审查。因此，准确地说，“司法解释”仍然不是合宪性审查的对象。 (二)“适用违宪”的法规范 具体审查的“审查对象”还应当包括具体案件中拟予以适用、但被认为可能造成“违宪的适用效果”(unconstitutional effect)的法规范。这里所指的“法规范的违宪”，是在具体情境中的违宪，或者说，是法规范与案件事实的涵摄关系之中的违宪。尽管我们不能绝对地说，法规范文件必须依赖于个案的出现才有机会被质疑其合宪性——“字面违宪”(facial unconstitutionality)也是常见现象，我国的备案审查也主要是在这个层面进行；但是，在更多情况下，违宪的效果是需要结合于、也限定于案件事实才能呈现。因此，需要审查机关予以回答的问题，既可以是仅以字面解读就清晰可见的合宪性瑕疵——例如，公然排除了女性报考机会的公务员招录安排，也可以是由个案审判所“引发”的合宪性瑕疵——例如，《治安管理处罚法》第26条之中“其他寻衅滋事”的个案适用若导致全然压制个人言论表达空间的效果，即存在违宪嫌疑。④其实，就前一种情况而言，最高法院的判断并不天然地比其他四家享有审查要求权的国家机关更高明、更具说服力。
