一、问题的提出 近年来，全国各地人民法院受理的行政诉讼案件大幅增长，据统计，2016年全国法院共审结行政案件327429件，同比上升20％，结案率为84.63％，同比上升0.67个百分点。①各类行政诉讼案件中，有相当一部分属于行政协议案件，在中国裁判文书网中以“行政协议”“行政合同”为主题词进行检索，共可检索出45487份裁判文书，“行政合同”也是“行政行为”之下的独立的诉讼案由。但是在法律上究竟何为行政协议，其与民事合同的区别何在，对此类合同究竟应当适用何种法律规定，这些问题一直存在较大争议。关于行政协议的类型，有学者对司法实践中的相关判例进行实证分析后，发现实践中认定的行政协议的范围十分宽泛。②也有学者认为，凡是政府参与订立的协议，几乎都可以纳入行政协议的范畴。③由于对行政协议的认定标准本身存在严重的争议，在实践中出现了不当扩大行政协议适用范围的现象，一定程度上影响了交易安全与交易秩序。④正是因为学界与司法实践对行政协议范围的认识不一致，因此，迫切需要准确界定行政协议的内涵和范围。 为适应这一需要，2019年11月27日，最高人民法院颁布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(下称“《解释》”)，该司法解释第1条对行政协议的概念进行了界定，即行政协议是“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。同时，第2条对行政协议的类型进行了具体列举，对于实践中认定行政协议的范围具有重要的指导意义。但从《解释》的具体规定来看，其对行政协议概念的界定并不清晰，所列举的行政协议的范围也较为宽泛，这将使许多本应纳入民事合同范围的协议(如国有建设用地使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议)被纳入行政协议的范畴。这些合同并不符合行政协议的本质属性，将其作为行政协议容易导致行政权力对合同自由进行不当干预，损害相对人的利益，也不利于相关协议纠纷的解决。现实中，过度扩张行政协议的范围，导致一些行政机关打着公共利益的名义任意解除合同、单方违约，并拒不承担民事责任，严重破坏了合同严守原则，有害于交易安全和交易秩序。有鉴于此，笔者拟针对行政协议的范围，就《解释》的相关规定谈一点粗浅的看法。 二、《解释》认定标准的模糊性将不当扩张行政协议的范围 所谓行政协议的范围，是指哪些协议应当纳入行政协议的范畴，显然，行政协议范围的界定是以行政协议的概念为基础和前提的。协议又称为“契约”(英文称“Contract”，法文称“Contrat”或“Pacte”，德文称“Vertrag”或“Kontrakt”)，特指当事人意思表示的合意。“合同”一词传统上是指民事合同，但自19世纪末以来，合同概念开始运用于行政法领域中，并产生了行政协议的概念。从比较法上来看，迄今为止各国并没有就行政协议的概念和认定标准达成共识，例如，德国学者毛雷尔教授(Hart Maurer)指出，整体而言，行政协议的认定标准较为模糊，有必要以立法的方式明确规定行政协议的判断标准。⑤ 《解释》第1条对行政协议的概念作出了规定。依据该条规定，行政协议是行政机关实现行政管理或公共服务的目标，与其他主体(包括公民、法人或其他组织)订立的、具有行政法上的权利义务内容的协议，按照该司法解释起草者的观点，在依据该条认定某一协议是否属于行政协议时，主要应从如下几个方面予以判断：一是主体要素，即协议的一方当事人应当是行政机关；二是目的要素，即行政机关订立行政协议应当是为了实现公共服务或者行政管理目标；三是内容要素，即协议的内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是协议应当由双方协商一致。⑥从第1条所规定的行政协议的概念及其认定标准出发，第2条具体列举了政府特许经营协议，土地、房屋等征收征用补偿协议，矿业权等国有自然资源使用权出让协议，政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议以及政府与社会资本合作协议等行政协议类型。显然，第1条关于行政协议认定标准的模糊性，导致第2条所列举的行政协议的类型和范围较为宽泛，将一些民事合同也纳入行政协议的范畴。尤其是第2条中使用了“其他行政协议”这一兜底条款，使行政协议的范围具有开放性。在根据同类解释规则确定该条所规定的“其他行政协议”的内涵时，只要是与该条所列举的前述协议具有同质性，即可以纳入行政协议的范畴，这就可能极大地扩张行政协议的范围。所以，探讨行政协议的认定标准，首先应当准确界定行政协议的概念。 (一)主体标准无法准确界定行政协议的概念 在《解释》颁行前，我国有学者主张，区分行政协议与民事合同，首先要看一方合同当事人是否为行政机关，原则上只有行政机关才能成为行政协议的缔约主体，⑦凡是政府参与作为一方的协议都是行政协议。行政协议是行政机关作为一方当事人所订立的，而且在行政协议中，行政机关是以国家权力主体的身份出现的。也就是说，行政机关在行使公权力时与人民之间保持了一种合作关系，选择了一种契约的方式，从而尽量避免一种国家高权的单方命令。⑧从比较法上来看，也有一些学者认为，凡立于上下秩序之高权关系缔结的合同，均为行政合同。⑨行政协议的一方当事人必须是行政机关，如果双方均不是行政机关，则不能构成行政协议，因此，要成立行政协议，具有优势地位的行政主体是不可缺少的。⑩在我国司法实践中，有的法院也采取了此种立场。例如，在2017年河南太康县案件中，最高人民法院指出，该案中所争议的征用土地合同的各方主体均非行政机关，实际上不符合行政合同的基本要素。(11)
