宪法的私人效力或“第三人效力”“水平效力”问题，因其在宪法理论与实践中所处的基础性地位，在中外学界引发的争议旷日持久。我国学者在借鉴他国学说的同时，尚存能否裨益于本国立法与司法实践的疑问，这在民法典编纂与宪法的关系、劳动立法中的反歧视等议题上已经有所显现。对宪法私人效力持肯定说者，主要依循两条论证路径：一是事实路径，即基于“社会强力”而主张宪法应具私人效力。“社会强力”或“社会权力”“社会公权力”等，①系指某些私主体如大企业、劳工组织、社会团体等，虽不属于国家机关，但因具有强大的资源优势和议价能力而能对个人产生巨大影响，以至于“非政府主体对基本权利日益增长的侵犯远远超过人们的想象程度”，②人们担心在失衡的缔约环境中弱势一方只具有虚幻的平等地位，故应以宪法直接矫正之。③我国有学者据此提出系统的“私法立宪主义”或“社会宪政”命题，主张将传统立宪主义制约国家权力的机制引入私法关系。④另一条是理论路径，即依据德国宪法学中的客观价值秩序论和国家保护义务论，⑤主张即使不考虑社会强力事实，宪法也应具有私人效力。客观价值秩序论认为，宪法作为一国的最高法，虽然主要用以约束国家权力，但其价值辐射整个法律体系。国家保护义务论则认为，基本权利不限于防御国家行为，私人之间也存在基本权利侵害，国家有责任防止这种侵害。这两种理论为国内不少学者所接受。 有些学者认为，事实路径和理论路径是难以分割的，社会强力是“基本权利的效力扩及私人关系领域的基本社会现实基础”。⑥在衍生这一理论的德国，它被一些学者视为“处理宪法第三人效力问题的抓手”。⑦的确，社会强力也支持了客观价值秩序论、国家保护义务论等理论主张，但是两条路径在逻辑上没有必然的联系。基于社会强力理由而支持宪法私人效力的学者，即使赞同直接效力，也不一定支持宪法一般性地适用于私人，哪怕是以间接效力的方式。⑧而基于客观价值秩序论和国家保护义务论采理论路径者，主张即便是在不存在社会强力的场合，宪法也可以一般性地具有私人效力。以上两条路径旨趣有别，但均有值得商榷之处。 在事实路径方面，对待社会强力的态度走向两个极端：一端是，仅仅基于其事实上的强大影响力而扩大社会强力的主体范围，将几乎所有社团组织都纳入其中。例如，有学者使这一概念涵盖除私人企业之外的几乎所有社团组织，甚至扩及某些有影响力的个人。⑨与主体的扩张相对应，他们主张把限制国家的那些宪法原则如人民主权、权力制约、保障人权等，平移于对社会公权力的限制，⑩或主张对其行为一体进行宪法审查。(11)另一端是，为证明宪法对私主体无效力，完全否认社会强力的客观存在，理由是“社会公权力是一种事实概念，并不能成为规范意义上的法律概念”。(12)这种观点大体符合传统宪法学说，但与当代各国回应社会变迁的宪法实践相悖。毕竟，确有某些社会组织因其特殊性而应受到非同一般的约束，这在德国已被广泛接受，在我国也有立法实践的需要。(13)即使在坚持“国家行为”(state action)原则的美国——只有联邦或者各州的政府行为才构成宪法约束的对象，法院也已通过司法解释扩张了国家行为的外延，从而将宪法约束对象扩展至诸多私人主体。(14) 在理论路径方面，不少学者完全借用德国宪法学说，其论颇可商榷。例如就客观价值秩序论而言，个人赖以防备国家的宪法价值，如何成为整个法律体系共享的“客观”价值？在国家保护义务论中，尽管不再强调宪法的间接第三人效力而回归对立法、司法机关责任的关注，但其仍以私人主体之间存在基本权利侵害为前提，但宪法规训国家权力的标准十分严格，何以能够用来限制私人？ 这两种理论也正在对我国的立法实践产生影响。例如有学者认为，由于“私法与公法一样，同样负有保护宪法基本权利的义务”，我国“民法典应在序言或者第1条援引宪法人权条款作为立法理由”。(15)又如在劳动法领域，有学者将反就业歧视立法完全从宪法平等权的角度来理解，认为“立法者可以在制定普通立法时将宪法价值具体化，其具体化的过程就是基本权利在私法领域中展开的过程，也是基本权利的水平效力。这一点，特别体现在针对宪法平等原则的普通立法中，如美国的反歧视立法，我国的劳动法等社会法”。(16)这是对宪法与部门法关系的误解，事实上其引以为据的美国《1964年民权法案》也并非以宪法上的平等权而是以国会的固有立法权为依据。 导致上述误解的主要原因有二，一是对社会强力的识别标准存在模糊甚至错误；二是没有在规范意义上准确理解宪法功能的特殊性。鉴此，本文尝试提出一个涵盖这两条路径的分析框架，籍以观察两者的学理问题及对我国立法实践的影响。这一框架包括事实和规范两个标准，它们对国家权力的特征、宪法约束的必要性以及方式提供一般性理解：事实标准用来判定某种社会强力是否具有如同国家权力那样的危险，规范标准用来考察私人主体受宪法约束的适当性。基于这一分析框架，笔者认为应将社会强力主体限于一个狭窄的范围，宪法规范不宜适用于私人关系，对私主体的规制完全可以由普通立法来完成。 二、分析框架：在事实与规范之间 针对前面两条论证路径，这一部分的讨论涉及两个问题：一是基于何种事实基础才需要以宪法来约束国家权力；二是宪法对国家权力的严格规范标准及其理由为何。 (一)事实基础：权力差距与不可逃避性 之所以要动用宪法来约束国家权力，第一个事实基础是个人与国家之间存在巨大的权力差距。德国法学家卡纳里斯认为，对于宪法是否具有私人效力“起决定性作用的其实是这样一个简单的事实：私法主体之间基本上不存在像国家和公民之间那样的‘权力差距’，只有国家拥有诸如颁布规范、行政行为或者刑罚这样的强制手段，而私法主体只是相互间权利平等的主体”。(17)不难理解，只有国家才可以通过罚金、逮捕、审判等公权力对个人的生命、自由、财产等施加影响，任何私人都没有这种权力。相反，即使某人被发现自家花园种有罂粟，他人也不能径直闯入将其清除或收集证据；即使顾客偷窃了超市的商品，超市职员也不能强行搜身或将其逮捕，这些行为只有国家才可实施。总之，是否存在“权力差距”，是评判社会强力主体危险性的一个事实基础。
