一、问题的提出 党的十九大报告正式提出了推进合宪性审查的问题：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”2018年在全国人大设立宪法和法律委员会以取代原来的法律委员会后，全国人大常委会作出决定，对该委员会的职能进行了界定：“宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责。”①正如秦前红教授所指出的：“合宪性审查不是在一次会议上突然被提出来的，而是经历了从理念塑造到制度选择的发展过程，而且可以预见的是，该工作机制不是一劳永逸或一蹴而就的，其必然要通过实践检验才能不断走向完善与成熟。”②因此，讨论和研究合宪性审查的程序与实体、工作机制与运作方法，应当成为我国法学研究的重要课题。 作为经济法学者，本人试图从一起经济法案件入手，讨论在具体的经济立法、执法过程中面临的合宪性审查问题，特别是讨论：合宪性审查机构应当如何把握审查的标准，即合宪性审查机构如何判断一部法律文件是否符合宪法？ 需要说明的是，鉴于我国在合宪性审查领域尚无相关案例，学术积累也不丰富，因此本文将借鉴外国的理论与实践加以分析。因此本文遵循的是中国问题、外国比较的思路与方法，兼之外语能力的限制，该外国资料主要是美国的判例与相关理论文献。当然，此种外国比较并不意味着外国实践的正确性与制度的移植，而只是作为思路的启示与分析的参照。 二、问题的展开：绝对化广告案与合宪性审查的必要性 (一)绝对化广告处罚案 我国1994年《广告法》第7条第2款规定：“广告不得有下列情形：……(三)使用国家级、最高级、最佳等用语；”第39条对违反这一条款的行为，规定了相应的法律责任：“停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 2015年全国人大常委会修订了《广告法》，上述条款也相应地修改为：“广告不得有下列情形：……使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；(第9条)“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，……：(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”(第57条)该法自2015年9月1日起实施。 上述法条特别是处罚条款的变化，充分表明了立法者对于此类广告用语(简称为绝对化用语)加大处罚力度的立法目的。但问题是，只要发布含有绝对化用语的广告，无论广告主规模如何、行为影响如何、损害后果如何，是否一律处以20万元以上的罚款？杭州方林富案提出的正是这一问题。 杭州经营炒货的个体工商户方林富炒货店因在其店面附近墙面、柱子、产品展示柜及销售栗子所使用的纸质包装袋上印有“最好”“优”“最香”“最特色”等宣传用语，于2016年3月22日被市场监督管理局处以20万元的罚款。当事人提起行政复议被维持后，向区法院提起行政诉讼。一审法院以“处罚数额明显不当”为由变更罚款额为10万元。原告继续提起上诉，二审法院维持了该判决。③ 该案经媒体报道后引起了社会的广泛关注与议论，其中最为核心的问题是个体户仅因店面宣传使用“最优”等字样而被罚款20万元，是否罚得太重即过罚不相当、行政机关是否属于机械执法、法院应否减轻处罚？法学界也有相应的讨论，例如有的认为应当不予处罚，④有的认为应当依据行政裁量予以减轻处罚。⑤ (二)可能的解决方案 从处理本案的思路出发，理论上有三种解决本案的可能选择： 第一，将本案中的店面宣传行为界定为合法广告，即不属于《广告法》第9条所禁止的行为。从本案的具体案情来看，无论是对于消费者的混淆、欺骗还是同行的不正当竞争而言，该宣传用语基本上产生不了实质性的影响。但是，由于法条的用语十分明确，本案显然属于法律所禁止的行为。特别是结合立法史资料，《广告法》修订草案的文本中曾经有过但书，即“(三)使用国家级、最高级、最佳等用语，但是依法取得的除外。”而正式通过的修订文本删除了但书，足以表明“本条对国家级、最高级、最佳等用语是完全禁止的。”⑥ 第二，依据《行政处罚法》通过行政裁量进行减轻处罚。《行政处罚法》是一切行政机关在从事行政处罚活动时的法律依据，因此依据该法过罚相当原则、处罚与教育相结合原则及有关从轻减轻甚至不予处罚的具体规定，在《广告法》规定的20万元最低处罚额以下确定罚款数额。⑦本案中杭州两级法院正是遵循这样的思路进行处理的，即依据《行政诉讼法》第77条1款的规定，⑧认定行政机关“在处罚数额的裁量上存在明显不当”，故变更为罚款10万元。姑且不论该罚款数额的变更是否适当，关键在于立法史资料表明，对绝对化用语广告一律处以20万元以上的罚款是立法机关的明确与有意的政策判断与立法选择。例如，时任国家工商行政管理总局局长张茅在2014年8月向人大常委会作广告法修订草案的说明时，从四个方面谈到了广告法修订的必要性，其中一个方面是：“(原广告法)法律责任的针对性和操作性不强，惩处力度不够，难以有效遏制广告违法行为。”⑨而针对广告法修正草案中的这一罚款数额，在征求社会公众意见和人大常委会的调研中，就曾经有相关的意见与建议：有的地方提出，实践中有的广告费用较低且无法准确计算(如小微企业自己设计发布广告)，有的违法广告社会危害性不大，一律处以20万元以上的罚款，处罚过高，建议降低罚款下限。……社会公众征求意见的反馈中，有的提出罚款幅度过大，建议细化处罚标准；有的认为，一些利用产品外包装或者自设网站、店堂告示或显示屏等自媒体发布的虚假广告，因广告费用无法计算至少被罚款20万元，不符合过罚相当原则，建议修改。⑩立法机关在充分了解上述意见后依然将罚款数额的基准线划定为20万元以上并表述为没有任何歧义的法律条文，此时适用法律的法院还有权将其调整吗？笔者认为至少从依法裁判的角度，这一解决思路是存疑的。更为重要的是，如果依照这一思路与法院的裁判结论，则行政执法机关在未来的执法活动中如何能够严格执法呢？
