合作治理时代，私主体越来越多地参与到政府公共事务之中，与政府一起成为公共产品的提供者。①在我国，受20世纪80年代世界范围内兴起的公共服务市场化潮流影响，调动社会的力量，由社会自治和半自治组织以及私营企业向公众提供公共服务，已成为公用事业、城市基础设施建设、邮电通信、铁路电力等领域改革的常态化手段，②这也标志着中国在经济领域内从采用纯粹的传统方式转向采用私法来完成公法任务的开端，③有学者将其称之为“全能政府”向“有限政府”过渡的“国家瘦身”的过程，即民营化进程。④对于该现象有两种评价。一种观点认为经过市场竞争洗礼的私主体，在提供公共产品时相比公共组织具备天然的优势，不论是行动效率还是产品质量，都可以在总体上更好地满足公众需求；另一种观点则担心以盈利为宗旨的私主体在提供公共服务时，是否可以守住公共利益的底线，成为公共价值的守护者。特别是当私主体从政府的合作者成为政策的设计者、决策的作出者时，⑤这种担忧无疑更为紧迫。 譬如，虽然国企在组织形式上与私法中的公司相同，但其实际上承担着公共任务的履行职能。可否将国企如行政机关那样列入行政法的适用范围，目前的研究和制度还有欠缺。⑥再譬如，负责拖吊事故车辆的私人救援企业，承担了本应由相应政府部门承担的职责，但近年来对其涉嫌行业垄断、天价收费等指责时常见诸报端，⑦让私主体参与的同时如何确保公共价值的实现随之成为焦点问题。这些问题不仅对政府规制目标的达成、公民合法利益的保障造成了严峻挑战，也对我国行政法的理论和实践产生了直接冲击。一则，“私主体承担公法义务”的观点，在我国并未得到充分接受，行政合同法律适用中的分野即是我国更倾向于采取“公归公，私归私”态度的证明。二则，“授权组织”概念虽然解决了法律、法规、规章授权组织的行为可以纳入行政诉讼的问题，但一方面授权组织的范围相对有限且有严格要求，⑧另一方面，实践中大量承担公共职能的公共企业、事业单位以及私人企业事实上很难纳入授权组织的范畴，从而也就事实上被赋予了不承担公法责任的法律地位，这也是我国“行政主体范式的制度功能缺陷”。⑨因而，如何储备多方智识形成针对性的解决方案，摒除私主体行使权力过程中存在的共谋、再次授权、社团主义和裁量权失控等正当性危险，⑩避免该问题“成为公法、私法都不能尽心照顾的‘流浪儿’”，(11)就显得十分必要。 从比较法的视域进行观察，域外也存在大量关于行政机关如何认定的问题，特别是在法治发达程度走在前列的美国，私主体承担公共任务的情形普遍存在，以至于有学者认为“警卫、污水、路灯、消防、停车设备、铁路、医院等美国政府的所有财产、服务都可能被私有化了”，(12)就连形式上明显属于政府职能范畴的监狱事务也出现了私人公司的身影。(13)更加值得注意的是，自二十世纪八十年代以来，公私法的界分、行政权力的作用范围以及进一步引出的行政法适用边界问题逐渐在美国的法学研究中成为热点。(14)由此，美国法上对该问题有相对成熟的探索，并发展出四种判断私主体何时承担公法义务的路径：其一，将私主体纳入“政府行为”的概念以便接受宪法上的约束；其二，运用“禁止授权理论”或者正当程序条款宣布授权无效；其三，将程序性的要求扩展适用到私主体之上；其四，公私法规范的混合适用。(15)通过功能视角审视这些手段，政府行为的认定过程中需要严格区分公与私，往往会造成公共方接受宪法限制、私主体完全自由这样完全两分的后果，(16)因此局限性突出。传统上的禁止授权学说本身存在废止的趋势，因为实际中已经大量存在突破该学说的相反案例。(17)公私法规范混合适用的情形仅限于公共利益、正当程序以及信息披露等部分内容，无法涵盖诸多现实情形的同时还容易造成法定概念的随意扩张或者限缩。(18)因而，本文选择的进路为：在美国法的场景中通过法律解释作业，将适用于行政机关的公法义务拓展到私主体之上，形成对私人行使权力行为的法律控制，防止合作治理中权力外溢的现象。申言之，考虑到《联邦行政程序法》《信息自由法》等均以“行政机关”为规制对象，本文的核心关照在于如何通过将私主体认定行政机关，从而使之承担相应的公法义务。 在进入正文之前，有必要对行政机关的已有认定标准做概要介绍。在1946年《联邦行政程序法》时代，联邦最高法院在Soucie v.David案中形成了判断行政机关的“职能标准”，并以实质独立的权力作为核心审查要素。(19)这一标准在很长一段时间内成为联邦层面认定行政机关的主流标准。然而，合作治理的出现让“职能标准”显得捉襟见肘，(20)特别是国会授权组建私人公司或者资助私人公司完成公共任务的情况成为普遍现象之后，“职能标准”愈发显出自身的不足，无法完成认定行政机关的正常作业。(21)这不可避免地引起该标准的式微，(22)并导致法院在个案中或创设或寻觅新的司法审查标准。(23)其后，随着1966年《联邦信息自由法》的出台，特别是1974年修正案中对于行政机关定义的修改，行政机关的认定问题开始逐渐转向对该定义的讨论。(24)该定义中，对于何为“其他机构”存在着相当大的模糊性，(25)需要通过法律解释方能为现实生活中喷薄出现的合作治理提供充足解释力。本文正是在这一背景之下展开讨论的。 一、“关系标准”的判例生成 “关系标准”并非直接形成于公法判例，而是经过侵权法判例的储备，由法官逐渐引入到行政法案件之中，并最终在Forsham v.Harris案中形成了构造完整、内容健全的认定标准。在这个意义上，行政机关的认定经历了私法向公法的转化，也一定程度显示出其本身涉及公私二元关系的确定。 在隶属于侵权法领域的United States v.Orleans案(26)中，邻里机会中心依据《经济机会法》而成立，并由作为非盈利机构的社区行动机构进行日常运营。在该社区行动机构组织的一次外出活动中发生了交通事故，一名未成年男孩被撞伤。受伤的未成年男孩及其父亲作为原告，要求美国政府对其进行赔偿，因为“负责组织外出的美国政府人员在其组织和监管方面存在重大疏忽”，而被告则认为本身并不属于联邦行政机关。因此，本案的争议焦点即是社区行动机构是否属于《联邦侵权赔偿法》意义上的“行政机关”。负责执笔的联邦最高法院伯格大法官最终判定，尽管案中的社区行动机构根据《经济机会法》接受了联邦的资助，但其并不是行政机关，其雇员也不是《联邦侵权赔偿法》意义上的联邦雇员。判决中，联邦最高法院首先指出，本案应适用《联邦侵权赔偿法》中关于要求政府向私人那样对因政府及其雇员的疏忽、错误、遗漏所造成的伤害进行法定赔偿的条文。(27)其次，法院引用《经济机会法》的规定认为，社区行动机构是指州政府或者政党批准的州政府或者政党的分支、公共或者私人的非盈利性机构或者组织，其负责规划、实施、管理、评估社区行动项目。(28)再次，法院论述了俄亥俄州在对政府雇员和合同外包者区分时所采取的审查标准——日常运营是否受到联邦政府的监管，(29)并认为判断政府合同外包者的关键因素之一即是联邦政府是否对该合同外包者行使了“日常运行的监管”的权力。最后，法院认为尽管社区联邦机构接受了联邦的资助且需要遵守联邦的标准和规范，但是仅仅这些因素不能将私人行为转化为行政机关的行为，因为联邦政府并未针对其资助的所有计划和项目通过赠与、授权、合同或者贷款等方式对其具体的实际运行进行控制。(30)由此，社区行动机构并不属于联邦行政机关，(31)也无法适用《联邦侵权赔偿法》。
