比例原则在全球范围内广泛传播，并被越来越多的国家所接受，甚至有学者主张把比例原则从传统的公法领域引进到民法这样的私法领域。面对如此情形，有中国论者提出了一个疑问：“比例原则的普遍性存在理论上的根据吗？”①基于比例原则在全球范围内广泛传播的现实，有学者极力主张应该普遍接受比例原则，也有学者对普遍化主张提出了质疑。无论是赞成还是反对这一主张，都是对该问题的一个非常有意义的理论探讨；但是，在批判性的论辩过程中，出现了一种关于比例原则的错误甚至是有害的主张，即认为比例原则的普遍性寄生于“正当限制基本权利”的观念；并试图通过批判“正当限制基本权利”之普遍性达到批判比例原则之普遍性的目的。②如果关于比例原则之“正当限制基本权利”的理解不是一个事实，那么，希望由此批判比例原则之普遍性的论证目的也将无法实现，甚至会误导那些不太了解西方“比例原则”的读者以为比例原则是“限制基本权利”的法律方法或工具，哪怕加上“正当”两个字。恰恰相反，西方语境下的“比例原则”只能作为“限制公权力滥用”的法律方法或工具来理解。 关于比例原则在世界范围内的广泛传播(spread/diffusion)，西方学者提出了各种说明性的理论来解释比例原则得到广泛传播的现实原因；比如，以色列学者莫舍·科恩-伊利亚(Moshe Cohen-Eliya)和伊多·波拉特(Iddo Porat)提出了一种正当文化解释。③这种性质的研究并不是本文关注的重点，本文主要关注另一种围绕比例原则的普遍性(universality)而进行的规范性研究。比例原则的普遍性大体可以区分为强意义的普遍性(strong universality/universalism)和弱意义的普遍性(soft universality)两种。所谓“强意义的普遍性”，是指比例原则具有超越时空的性质因而应该被所有国家所接受，明确持有此种观点的学者似乎并不多，至少在西方是这样，加拿大学者戴维·贝蒂(David M.Beatty)和德国学者罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)可以被看做是持有这种极端立场的少数代表。哈佛大学学者维基·杰克逊(Vicki C.Jackson)指出：“在宪法领域，合比例性分析的主要支持者之一是加拿大学者戴维·贝蒂。在过去的十年里，他致力于一个比较宪法研究的视角，揭示全世界宪法裁判中合理性和合比例性的‘永恒’(‘timeless’)理想或‘普遍’(‘universal’)理想。在他的新书《终极法治》(The Ultimate Rule of Law)中，他论证全世界的宪法法院正在并且应该从关注‘解释’转而专注于运用比例原则去衡量受到质疑的政府行为的合宪性。”④用贝蒂自己的话说：“合比例性是合宪性的一个普遍(universal)标准。它是每个宪法文本必不可少的(essential)亦即不可避免的(unavoidable)部分。”⑤阿列克西也认为，在法律中权衡(balancing)是普遍存在的(ubiquitous)，“权衡能够被看作为比例原则所要求的一个组成部分，比例原则是一个更加综合性的原则”；⑥并且主张，在有关宪法权利的案件中，对权衡的运用是不可避免的，因为没有其他理性方法能够对宪法权利提出限制理由。⑦所谓“弱意义的普遍性”，是指比例原则是一种有用的但不是唯一的和最好的宪法解释工具，大多数比例原则的拥护者持有这种立场。以杰克逊为代表，其主张对比例原则进行一种更合比(proportionality)。⑧例的或更适当的运用(a more proportionate use of proportionality)。⑧ 中国论者在讨论“比例原则的普遍性”方面，并没有像本文这样区分“强意义的普遍性”和“弱意义的普遍性”，而是笼统地批判比例原则的普遍性。笔者承认，中国论者围绕比例原则的普遍性在规范性意义上所进行的理论反思和批判，是一项很有意义的理论工作；但是，就其在具体论证过程中建构出来的“正当限制基本权利”的观念以及比例原则的普遍性寄生于这种观念的主张而言，笔者认为存在着深入检讨的必要性。如果把中国论者的这种主张适用于“强意义的普遍性”，更严格地说只是适用于阿列克西，那么，它可能是成立的；当把这种主张稍微扩大适用于同样持有极端立场的另一个代表贝蒂，就不成立了；如果把这种主张适用于“弱意义的普遍性”或者适用于所有赞成比例原则的论者，那么，这显然就是一个错误的、具有误导性的理论建构。西方也有很多学者做了和中国论者相同性质的工作，但是从笔者目前掌握的文献来看，还没有哪位西方学者像这位中国论者那样主张比例原则的普遍性寄生于“正当限制基本权利”的观念，他们往往是从一些具体的方面批判以贝蒂和阿列克西的观点为代表的普遍主义立场。比如，杰克逊在评论《终极法治》这本书时指出：贝蒂对比例原则广泛传播的现象所作的理论说明是令人信服的；⑨但是他针对比例原则提出的规范性论证却存在很多问题，他把比例原则视为唯一的和最好的宪法解释工具，以及对比例原则的确定性和客观性所提出的规范性主张，都不能令人满意。⑩理查德·波斯纳(Richard A.Posner)在评论这本书时，从自己一贯的实用主义立场出发，高度赞同贝蒂就宪法解释问题对约翰·哈特·伊利(John Hart Ely)、罗伯特·博克(Robert Bork)、凯斯·桑斯坦(Cass Sunstein)、尤尔根·哈贝马斯(Jürgen Habermas)、罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)等理论家提出的批评；(11)但是，他并不认同贝蒂将比例原则作为以事实为基础(fact-based)的宪法裁判方法的主张，认为如果完全接受贝蒂的主张，民主程序以及法律的稳定性都将受到损害。(12)波斯纳把贝蒂的理论视作一种极端的法律实用主义，认为这样的理论会使非常多的宪法学生感到吃惊。(13)无论是杰克逊还是波斯纳，尽管他们都对贝蒂关于比例原则的极端主张提出了严厉的批评，但是，他们中的任何一位都没有大胆推测贝蒂关于比例原则的普遍主义立场寄生于“正当限制基本权利”的观念，笔者相信，连贝蒂本人也不会接受这种观念。在贝蒂看来，“……法官几乎完全依靠比例原则构造了一个司法审查的有效运作模式，这个模式将会告诉法官，民选代表及其官员什么时候是在正确地行动以及什么时候没有正确地行动”。(14)显然，贝蒂认为，比例原则是法官用来审查立法权和行政权是否被正确行使的判准，限制基本权利绝非比例原则的指向和初衷。再比如，英国学者格列高利·韦伯(Grégoire C.N.Webber)针对贝蒂和阿列克西尤其是后者提出了更严厉的批判，韦伯认为，特定的比例原则(即阿列克西所主张的那种比例原则)至少存在四个方面的问题。第一，“比例原则企图使权利非政治化，实现这种企图的方式就是声称把界定权利所涉及的道德评价和政治评价转化为有关权衡的技术问题。然而，企图避开那些内在于权利推理过程中的政治问题和道德问题，是徒劳的。”(15)第二，比例原则的拥护者很少认同一个共同的标准可以被用来评价个人利益的权重和与之冲突的共同体利益的权重。评价的相关工作被叫作优化(optimization)而不是最大化(maximization)也许说明了共同标准的缺乏。阿列克西企图用他所谓的“宪法视角”回避承认一个单一标准，甚至试图用他所谓的“三重标准”(the triadic scale)解决宪法权利和与之竞争的原则之间的不可通约的难题。韦伯对此并不认同。(16)第三，“如果宪法至少有一个目标是为了确保国家政治合法性/正当性的话，那么比例原则就违背了这种理念。宪法权利的目的之一就是对可接受的国家行为和不可接受的国家行为进行界分；这个界分对于确保国家政治合法性是必要的。……一旦权利被界定，就应该抵制比例原则的拥护者企图把权利完全变成一个会被优化的原则。一旦被界定，宪法权利就应该被视为一个排他性理由。”也就是说，阿列克西的优化理论使宪法权利丧失了抵制不可接受的国家行为的作用。(17)第四，“比例原则否认权利主张有绝对答案。对权利主张给出的每个回答都将根据对宪法权利的优化视情况而定。……根据阿列克西的解释，比例原则是非常形式化的并且几乎没有实质性的承诺，以至于不能拒绝批准酷刑的可能性，更不用说拒绝批准奴役和故意杀害无辜者的可能性。”(18)笔者完全赞成韦伯对阿列克西的上述批评，但是，对于那些并不认同阿列克西特殊观点的、同时又赞成比例原则的其他论者来说，这些批评可能并不完全适用。更重要的方面在于，也许从阿列克西的特定立场出发，从逻辑上或许可以得出他的普遍性主张寄生于“正当限制基本权利”的观念；但是，对于其他大多数论者来说，无论如何也推论不出这样的观念。特定中国论者的理论归结顶多从逻辑上适用于阿列克西，但是对于其他大多数比例原则论者(无论是支持者还是反对者)来说都不适用。
