[中图分类号]D9 [文献标识码]A [文章编号]1000-5072(2019)04-0034-18 企业社会责任的重要意义可谓不言而喻。然而，这一概念所涵盖的问题极为广泛，在理论界定和实务判断上不可避免地出现较多的模糊地带，以盈利为目标的企业自然会成为有机可乘的舞弊者。为此，有必要转换视角，突破法律框架的限定，从公司相对方的权利——尤其是人权①——的角度出发解决企业社会责任在传统路径下出现的问题——“有效识别和解决人权风险需要站在受影响者的角度上看待问题。”②毕竟，工商业与人权的互动已是不容忽视的社会现实，经济的全球化与人权的国际化同样也是不可逆转的时代趋势。 为了切实减少企业对人权的侵害，促进企业对人权的积极影响，在过去几十年中，联合国体系一直在孜孜以求地寻求一种能够弥合工商业与人权之间冲突的可行方案。作为长期探索的成果，2011年制定的以2008年联合国秘书长特别代表约翰·杰拉德·鲁格(John GerardRugie)教授倡议的“保护、尊重和补救”为框架的《工商企业与人权的指导原则》特别强调，公司有责任尊重人权。尽管《工商企业与人权的指导原则》并无拘束力与执行机制，③但其在规范层面上的明确阐释仍然被认为“极大地强化了尊重人权原则在企业社会责任体系中的地位”④。 为了落实与回应联合国《工商企业与人权指导原则》中提出的国家应“切实指导工商企业在各项经营中尊重人权”的规定，我国政府在2016年发布的新一期《国家人权行动计划(2016-2020年)》中将“工商业与人权”问题首次提上了议事日程。行文中有两处对中国的工商企业提出了尊重人权的要求，其一，鉴于《工商企业与人权的指导原则》“未能清晰表述国家在规范本国企业海外商业活动时的义务”，⑤提出“支持和鼓励企事业单位加强人权教育、培训，培育人权文化，在境内外投资中将尊重和保障人权作为决策的重要考虑因素”(“四、人权教育和研究”项下)；其二，针对国际媒体认为我国不太关心中国海外企业在当地的人权影响的观点，⑥提出“推动中国海外企业在对外经贸合作、援助、投资中遵守驻在国法律，履行社会责任”(“五、人权条约履行和国际交流合作”项下)。整体而言，这对于规范企业生产经营活动，防止其对人权造成不利影响无疑具有指导意义。 问题在于，联合国层面及我国的上述规定终究属于指导性、原则性的抽象表述，缺乏实际的可操作性。⑦详言之，在作出商业决策时，公司身处利益相关者的包围之中，当公司的商业决策涉及人权问题时，公司法、证券法等现行的商事部门法对公司及董事的规定则语焉不详。⑧为了有效回应《工商企业与人权的指导原则》《国家人权行动计划(2016-2020年)》的要求，如何在商业决策过程中将尊重、保护人权纳入考虑即成为亟待解决的理论与现实问题。 本文认为，解决这一问题需要依托一个规范框架，用于约束并引导公司决策者作出商业决策时平衡利益相关者的人权与公司的营利活动之间的冲突，并作为法院判断公司的决策是否合法、合理以及作出决策的董事是否要对公司不合理、不合法的决策承担赔偿责任的评判标准。由于基本权利——与广义的人权可以画等号⑨——在规范(normative)位阶上处于更基础而优先的地位，⑩传统的股东至上模式下所理解的信义义务在此际已属无能为力。考虑到基本权利的规范重要性(normative importance)，无论是在国际法上，还是在诸多宪政制度下，基本权利被推翻必须要基于非常强有力的正当理由。(11)为了确定这种强有力的正当理由何时存在，相当多法域的法院已接受了一个特定的结构化的推理过程来决定何时允许对权利予以限制，这被称为比例原则。“违反比例原则之私法行为可推定为‘违法’，乃属外部化之行为，国家即有介入之凭据。”(12)作为限制权力滥用及侵害人权且已在许多法域成为重要的具有约束力的法律原则，比例原则理应成为协调上述权利冲突的工具，并将拓展其在公司法上的适用余地。 一、比例原则有助于公司实现尊重人权的责任 既然比例原则本属宪法、行政法中评价公权力运用正当性的重要原则，那么，这不妨碍我们对比例原则进行广义的解释，即比例原则可以被看成是“权力必然伴随着责任”“禁止权力滥用”这种观点的衍生物。按照这种思路，不管权力来源如何，都是由社会所赋予，因此社会可以施加限制，任何权力都应负责任地行使。(13) 就公司作出商业决策这一环节而言，如涉及利益相关者的人权问题，道理同上，董事行使权力确应超越传统上股东至上模式下信义义务所确定的行为标准，即转换为利益相关者模式下的信义义务，(14)给利益相关者造成的损害要降到最低限度。从司法审查的角度来说，当利益相关者的基本权利(如平等、隐私、结社自由)受到不利影响时，司法审查自不容懈怠，且更加严格方为合适；若受到损害的是其他权益，则以不干预为原则，司法审查可以放宽至不成比例到极其严重的情形。(15) 在这方面，虽然已有《工商企业与人权的指导原则》《国家人权行动计划(2016-2020年)》等指引性规定(软约束)，但由立法者制定的用以规制董事行使权力的有效措施(硬约束)显然仍付之阙如。我国现行《宪法》第33条所规定的“国家尊重和保障人权”条款和第51条所规定的“权利的限度”条款内在地蕴含了比例原则。然而，比例原则在对董事权力予以限制方面确能弥补这个空缺吗？
