中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1671-7023(2019)04-0070-12 在新一轮司法改革的大背景下，以2015年的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》发布为肇始，学界已着墨颇多的公益诉讼算是在我国落地生根，由之颇具首创性的检察公益诉讼也渐次成型。从往至今的十余年来，对这一主题的研究，无论是理论探索、制度构建还是实践分析，研究者俱热衷于“以美为镜”。然而，值得注意的是，“由于众多研究者对研究对象并没有全面、深入、准确了解，许多研究是建立在别人翻译过来的二手资料基础上，研究成果充斥着不准确的、重复性，甚至可能是错误的内容叠加”[1]。譬如，就美国公益诉讼衍生出的私人检察总长理论而言，有人认为，“美国的做法，为我们提供了公益诉讼的一种路径，即私人或社团组织依法律规定为维护公共利益而不是私益可以提起诉讼。但在此过程，总检察长要把他的名字‘出借给请求人’”[2]。事实上，私人检察总长理论从缘起上说乃是因法院同情公益诉讼原告创制而出的，并不存在联邦检察总长的“借名”，且国会立法的授权在此期间也只是“推波助澜”，这一理论适用与否主要取决于法院的解释走向。于我国而言，它并无所谓的“路径提供”意义。有鉴于此，就有必要对以美国为典型的公益诉讼进行较为全面梳理，矫正过往研究可能存在的错误认识，同时也可为我国公益诉讼的进一步发展提供清晰的镜鉴。 一、公益诉讼的历史缘起 公益诉讼的雏形最早见于古罗马时期，当时的政权机构远没有近代这样健全和周密，仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接起诉，以补救其不足[3]971。彼时，公益诉讼乃是一项补充机制。现代意义上的公益诉讼发轫于20世纪70年代的美国，它对公共利益法律运动做了有效的补充，由此也为许多国家所移植、借鉴[4]，尤其是在英国、澳大利亚、新西兰、印度等英美法系国家尤为流行[5]。不过，以美国为代表的公益诉讼，主要是一项保护公民权利与伸张边缘群体权力的关键策略，尤其是当其他渠道无效之时，受歧视的边缘群体或者集体性问题或许会求助于法庭，将之作为盟友，为社会正义而斗争[6]。下面就从其历史背景入手作具体性的梳理与分析。 19世纪末以来社会经济发生了剧烈的变革，政府相应地得承担更多的职责[7]，尤其是自罗斯福新政以后，在一种管理型社会工程的氛围中，数不清的政府计划纷纷出台，政府的活动范围不断扩大，对政府的干预需求以及对政府计划的依赖都呈不断增强之势[8]301。用费斯的话说：“在现代社会，政府无所不在”[9]。为了适应公共行政的需要，终而形成这样的权能位移现象，即“传统上假定，行政机关乃是执行和实施立法意图的国家权力分支。但实际上，不可避免的是，在立法行为所指向的特定事项与在变化多端的情境中应用这些准则存有大量的罅隙。更为普遍的情况是，立法机关授权行政机关对于特定事项以自主塑造公共政策的权力，这也构成了行政执行权能的主要责任”[10]。由之，行政机关被赋予较为广袤的自由裁量权，这既是公共行政之必需，也是反过来威胁行政合法性的主要来源。如美国学者戴维斯所言，“在没有裁量调和的情况下，规则本身无法应对现代政府和现代正义的复杂问题。裁量是我们政府和法律中创造性的主要来源。然而每有讴歌裁量的事实，就会伴有裁量危险的事实：只有当正确运用的时候，裁量方才是工具，就像一把斧子，裁量也可能成为伤害或谋杀的凶器”[11]27。 就其负面的伤害作用而言，正是因为行政自由裁量权的扩张才催生出了著名的“俘虏”剧本(capture scenario)，即在执行宽泛的立法指令时，行政机关不公正地偏向有组织的利益，尤其是那些受管制的或受保护的商业企业利益以及其他有组织集团的利益，而损害分散的、相对而言未经组织的利益，如消费者、环境保护主义者以及贫困者[12]179。丹弗对此有着更加直接而简约的表述：“现代生活的基本事实是，大量影响个人权益的重要决定由行政官僚作出，但这些行政官僚却总是无效率地作出一系列错误决定”[13]。而且，因为高度组织化且资金充足的利益团体在社会中所具有的政治影响力不成比例地超越其他社会成员(所以也才有能力“俘虏”行政机关)，那些弱势群体试图通过政治努力推动改革的尝试都会被无情地否定[13]。换言之，在强调多数主义哲学的民主语境中，行政上的“不公”与“错误”无法有效通过政治进程回辙到立法机关再予以修正。 最终，当那些弱势群体的“委屈”与“不满”涌向独立自治的司法机关之时，美国法院没有对摆在它们面前的社会现实视而不见，也没有将美国民主还视作布满拥有平等财政与政治权力的自耕农社会[13]。在能动主义力量的推动下，传统模式中的诉讼资格、案件成熟度、司法管辖范围等限制得到松绑[10]，司法审查开始介入公共政策事项——公益诉讼依此应运而生。 由此梳理也可看出，公益诉讼的兴起正是因为人们对任何单一公共利益的存在失去了信任，他们所迫切要求的乃是把政府政策问题融入一个受影响的利益相互妥协过程[12]120。所以，公益诉讼之所以称之为“公益诉讼”，并不是说诉讼本身会尝试于定义“公共利益”，只是因为法院所裁判的争议事项其影响范围不止乎于两造之间，因而无论情况好坏，皆会对公共利益产生影响[10]。正如雅格布斯对公益诉讼所作之定义：“公民对政府提起诉讼以挑战其被视为非法的项目、政策或行为，而寻求之救济会影响惠及超越原告以外的广泛人群，这样的案件可称为公益诉讼”[14]。兹后，随着利益诉求向着更加多元化的方向发展，公益诉讼的发展开辟到直接针对政府行政以外的其他领域。不过，总体而言，它仍旧是一幅公民为权利而斗争或是弱者与强者抗争的司法图景。 二、公益诉讼的演变轨迹 (一)司法绝对被动性的转变：温和的司法能动主义泛起 根据社会契约理论，通常认为，“政府存在的正当理由在于，个人愿意支持一种相互合作的可以增加个人机会以满足他们各自偏好的安排。当社会行为(social action)限于提供和配置实质利益的时候，社会行为并不要求个人偏好或价值的普遍一致”[12]107。国家和国家法的任务只是制造私人交易中的议价筹码(bargaining chips)而便利和支持市民社会成员的自我规制[8]99。所以，主要的社会经济安排被认为应源于自治的个人行为，政府的规制行为受到先验性的怀疑，并且会在普通法形式中受到检验与挑战，而法院则被视为私人秩序结构的附件，其主要功能在于妥善合理地化解因人际交往而产生的纠纷，并且对待裁决之纠纷还需保持着最小的干预性，兹以契合于政府权力应被紧紧束缚的主流理念[7]。
