文章编号：1674-5205(2019)04-0075-(011) 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 大学章程到底是什么性质的规范，它有无法律效力，它能否被司法适用，制定大学章程能否实现大学免受不当的行政干预。为了解决这些问题，学界分别从私法、自治法和公法角度界定大学章程的性质、论证大学章程的效力，从而形成了“契约说”“自治法说”和“公法说”。然而这些学说并不成功，它们要么难以自圆，要么无力解决问题。笔者基于民间法视角认为，大学章程应是一种特殊的民间规范，其制定有法律依据，但其本身并不是法律，不必然具有法律效力。虽然大学章程是一种法律渊源，可以被司法机关适用，但大学章程借由司法被纳入正式秩序并不能保证大学章程本身具有全面的合法性，唯有通过立法程序使大学章程上升为法律或地方性法规才能从根本上解决问题。 一、对现有观点的评判 目前学界关于大学章程性质的认识主要有“契约说”“自治法说”和“公法说”，它们在论证大学章程的法律效力方面做出了贡献，但亦存在缺陷。 (一)契约说 “契约说”认为，大学章程乃是一种契约或者格式合同①。其理由有二：一是该说有理论和实践支撑。学者们常以Gordon R.Clapp的观点和美国的“达特茅斯案”判决理由为论据证成大学章程的契约性质②。二是大学章程与契约类似。该说认为契约是在意思自治基础上的合意性表现，“大学章程作为举办者就学校设立的基本问题上一致的意思表示，符合契约的本质特征”。[1]于是，大学章程就被视为两类契约：一是基于契约主要分为身份性契约、交易性契约和组织性契约从而将其视为组织性契约；二是基于大学章程对新加入的成员发生效力从而将其视为“格式合同”。 “契约说”的优点在于契约一旦达成就会产生法律效力，据此类推，大学章程一旦制定也就获得了法律效力，若大学章程不存在无效、可撤销或者效力待定的情形，那么法院就可以适用之。然而，“契约说”只是一种理想化的理论，其缺陷亦不能忽视。 1.国外理论和实践存在不切适性。现代欧美大学的章程一般是由大学董事会在“三权分立”基础上根据特许状或者法律制定的，[2]而我国大学权力划分不是“三权分立”，而是“党委领导下的分权”，西方理论难以切适我国大学的制度环境。至于“达特茅斯案”，应当明确的是，该案主体是私立大学，其裁判理由不能照搬到我国公立大学，而且该案发生于契约观念盛行的19世纪初期，但至垄断资本主义之后西方的契约观念便发生了变化，以一个西方200年前的案例为据，难有科学性可言。 2.我国大学章程并不具有协商性。从主体关系上看，我国公立大学是由政府举办的，政府与大学之间是隶属型法律关系，主体上的不平等性决定了大学章程不具有协商性质。从制定程序上看，《高等学校章程制定暂行办法》规定大学章程需经教育行政部门核准生效，“核准”意味着大学章程不是协商出来的。从调整对象上看，大学章程主要调整公益性的社会关系，而非平等主体间的人身和财产关系，大学章程的公益性特点决定了不能采用成员间内部契约理论来理解。[3]17 3.大学章程起草中的协商与契约中的协商不同。一是契约协商只能分配协商者的权利义务，而章程起草中的协商既可能分配协商者的权利义务也可能分配他人的权利义务。二是大学章程与契约的协商性程度不同。契约协商要求双方在意思自治基础上达成合意，不能存在反对声音，而大学章程的合意性达到某种程度即可，容许反对或弃权。 4.大学章程与契约的调整机制不同。大学章程是规范性调整，只要是章程规制的主体，不论是否参与章程制定均受章程制约。契约则是个别性调整，仅对签订契约的主体发生效力。 (二)自治法说 “自治法说”认为大学章程乃是自治法③。其理由有三：第一，该说有着“团体法”理论基础。在麦基弗看来，任何一个团体都要有一定的规章制度作为团体的法律来约束其成员。[4]322埃利希认为国法和裁判规范仅仅适用于法院或者其他国家机关，而“活法”通常限于某个团体。[5]84格雷认为任何人类组织化的法律都由该团体的法院发布以确定法律权利和义务。[6]71第二，大学章程是大学自治的载体。自治是现代大学的本质属性之一，而大学自治必须是规范的自治，它意味着团体的成员按其本质制订章程以自治。[7]78第三，大学章程虽非法律但与之相似。大学章程不是国家立法机关按照立法程序制定的，而且其实施主要依赖于大学自身而非国家强制力，因此大学章程不是法律。然而，大学章程却与法律类似，包括成文化的表现形式、行为后果式的规范逻辑以及明确的权利义务分配等。 “自治法说”有三个方面的优越性：一是有利于保障大学自治。大学章程规定了高校与政府以及高校内部主体之间的权利义务，划分了政府和大学的界限，限制了政府对大学自治的不正当干预，明确了高校党组织、行政组织和学术组织的权利义务，有利于保障大学自治。二是明确了大学章程具有填补法律真空的作用。法律真空需通过行使私性或准私性的立法权力予以填补。[8]423这种真空并非法律漏洞，而是法律的局限性所致，是立法者对大学自治考量的结果。三是证成了大学章程的司法效力。自治遵循“法不禁止即自由”原则，大学章程只要不违背法律及其精神即有效，相关主体可将纠纷诉诸法院，法院则基于司法审查决定是否适用大学章程。然而“自治法说”亦有缺陷：
