作为1982年宪法上的两个不确定性法律概念，“立法”和“行政”因界定行政的“除外说”①而被捆绑在一起，在解释上无法割裂开来。然而，对于这两个概念，传统上主要存在着两种不同的解释方法。对这两种解释方法的不同运用，导致在行政立法权的属性、职权立法的存废、法律保留的界限、行政保留的范围以及合宪性审查的对象等方面，出现了不同甚至完全相反的结论，并产生了较大的学理争议。以国务院的职权立法权为例，反对职权立法的观点，或认为国务院基于宪法和组织法的一般授权进行的立法是授权立法，不存在国务院的职权立法；②或认为国务院不具有独立的立法权，必须同时根据宪法和法律的规定制定行政法规，不得进行创设性立法；③或认为如果允许国务院进行创制性立法，会导致其具有“无限的”或者说“过大的”立法权[1]。主张国务院享有职权立法权的观点，或认为宪法赋予国务院一定的自主立法权限[2]；或认为，对法律进行具体化、并对执法所涉及的行政组织和程序予以规范，为行政权的固有内容，国务院制定执行性立法具有充分宪法依据[3]。 为了回应上述学理争议，本文拟从制宪者在“立法”和“行政”之间横向权力配置上的目的考量出发，在对界定“立法”和“行政”及其关系的两种基本解释方法进行分析的基础上，结合现行1982年宪法的规定，对这两个概念及其形成的宪法制度性结构作出符合宪法意旨的解释，以便为上述学理争议提供宪法解释学上的依据，并求教于各方家。 一、“立法”和“行政”在宪法上的目的考量 法是立法目的或国家意志的体现。法律如此，作为根本法的宪法亦如此。对现行1982年宪法第58条中的“立法”④和第85条中的“行政”⑤这两个概念的宪法解释，离不开制宪者在国家权力横向配置上的目的考量。 现行1982年宪法第58条、第85条与将外交权、条约批准和废除权、荣典权等委托给国家主席的第80条和81条、将最高军事力量领导权委托给中央军事委员会的第93条、将监察权委托给监察委员会的第123条，将审判权委托给最高人民法院的第128条以及将国家的法律监督权委托给检察机关的第134条一起，按照“国家权力分工原则”⑥对国家权力进行了横向配置。该原则与西方国家宪法上的“分权制衡原则”⑦不同，体现了国家权力的积极面向而非消极面向，重在维护国家权力的有效运作。⑧因此，对我国宪法上“立法”、“行政”概念的宪法解释，必须结合我国1982年宪法上的国家权力分工原则来理解。 国家权力分工原则的主要目的，在于国家作用的实现，而非保障法的统治(rule of law)。这在法治层面上，主要体现为对“法的秩序”和“法的效率”的价值诉求。窃以为，正是透过“法的秩序”和“法的效率”的价值追求，我国1982年宪法构造了一种以国家作用实现而非人权保障为主要目的的宪法价值体系，并据此界定“立法”和“行政”及其关系。 毋庸置疑，这种以法的秩序和法的效率为主要目标的横向权力配置，既体现了我国宪法上的国家主义理念，也与1982年宪法确立的“富强”的首要国家任务目标相一致。⑨在此价值目标指引下，作为国家作用的“立法”和“行政”在宪法上的性质区分并不重要，重要的是参与到“法的秩序”与“法的效率”均衡⑩的国家机关在国家作用实现上的功能和职能定位。(11)无论如何，与人民民主主义原理(12)相结合，通过“法的秩序”和“法的效率”价值目标的追求来实现国家作用(主要体现为反映民意和解决民生问题)，在特定的历史文化背景和社会经济条件下，可能是一个不错的政治选择。毕竟，没有国家作用的有效实现，所谓的“良法之治”，也不过是“空中楼阁”罢了。 当然，国家权力分工原则并不必然完全否定“法的统治”(rule of law)之正义价值，只是在“法的价值”的实现上，对法的秩序价值和效率价值有所偏重罢了。这是因为，从国家机构的功能和结构出发，国家权力分工原则也在一定程度上体现了“良法之治”的法治诉求。不同国家机关各有不同的组成结构与决定程序，各该组成结构与决定程序的高度差异，自然会导致作成的决定具有不同的分量与不同的正当性。既然宪法规定的立法权与行政权在组成结构与决定程序上均极度不同，那么其差异在法的评价上就绝非毫无意义，而这必然导致何种国家任务仅能保留给某机关并由它作成决定的宪法要求。(13)也就是说，立法机构、行政机构以及司法机关只是在行使某项国家职能上各自具备有利地位罢了。立法权在性质上只是“一般规范的创立”，并非创造了法律的全部职能，它所创造的一般规范(制定法)与立法机构以外的机关即行政机构和司法机构所创造的一般规范相比，并没有实质上的差别。将这些行政机构和司法机构创造一般规范的职能全部划归行政或司法是不合适的[4](P.285-286)。那些例外的、由非立法机构创造的、代替法律所发布的规则或命令，法语里被称为法律命令(décrets-lois)，德语里被称为法规命令(Verordnungenmit Gesetzeskraft)，在我国被称为行政立法。根据宪法第89条和立法法第65条的规定，国务院就宪法规定的职权范围内的行政管理事项，在不违反法律保留原则的前提下，可自行制定行政法规，还可根据全国人大及其常委会的授权，先行制定代替法律发布的行政法规[5](P.381、382)。
